제1심 판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지 사실오인과 법리오해(피고인은 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 추행한 사실이 없다), 양형부당. 2. 이 법원의 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2011. 8. 10. 01:00경 서울 중구 C 모텔 603호실에서 평소 친분이 있던 피해자 D(여, 35세)과 인근 호프집에서 함께 술을 마신 후 위 모텔에 들어가 술을 더 마시자는 피고인의 제의에 응하여 함께 모텔에 들어온 피해자가 술에 취해 잠이 들어 항거불능의 상태에 있음을 알면서도 침대 위에 누워있는 피해자의 상의와 속옷을 벗긴 다음 가슴을 만지는 등으로 피해자를 추행하였다.

나. 이 법원의 판단 이 사건 공소사실에 들어맞는 결정적인 증거인, 피해자가 수사기관과 제1심 법정에서 한 진술이 과연 그대로 믿을 만한 것인지 여부에 대하여 보건대, 피해자는 경찰 진술시에는 이 사건 당시 피고인, E과 함께 모텔방에서 술을 마시다가 침대 위에서 선잠이 들었는데, 그 무렵 방안의 불이 꺼지고 피고인이 화장실을 오가는 것을 보았고, 잠결에 누군가 자신의 몸을 더듬는 듯한 느낌이 들어 눈을 떠 보니 피고인이 옆에 누워 자신의 옷을 벗기고 있기에 ‘뭐하는 거야’라고 묻자 피고인이 ‘E이도 자고 있으니 괜찮다’고 말하여 피해자가 ‘뭐가 괜찮아’라고 대답하였는데, 피고인이 피해자의 몸 위로 올라와 피해자의 양 손목을 눌러 움직이지 못하게 한 후 ‘가만히 있으라’고 말하며 상의를 벗기고 반바지와 팬티를 한꺼번에 벗겼으며, 피해자가 뭐하는 거냐며 큰소리로 욕설을 하였더니 피고인이 내려오기에 곧바로 옷을 입고 모텔방을 나왔다고 진술하였는데(증거기록 제11~13쪽, 제95~96쪽), 검찰에서는 피고인이 피해자의 티셔츠를 벗기고 브래지어를 올릴...