검사의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지( 사실 오인) 피고인은 가 환부 받은 오락기들 110대 중 피해자 소유 게임기를 제외한 나머지 80대는 그 소유자들에게 반환하였음에도 피해자 소유 오락기 30대( 이하 ‘ 이 사건 게임기’ 라 한다 )에 대하여만 정당한 사유 없이 반환을 거부하였다( 나아가서 이 사건 게임기를 제 3자에게 처분한 정황이 보인다). 횡령죄에서 반환거부의 정당한 사유 부분은 주관적 요소인 불법 영득의사를 판단하는 요소인바, 위에서 본 사정을 고려 하면 피고인은 정당한 사유 없이 위 오락기들의 반환을 거부하여 횡령의 불법 영득의사가 인정된다.

그럼에도, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 관련 법규 형법 제 355 조( 횡령, 배임) ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다.

형사 소송법 제 133 조( 압수물의 환부, 가환부) ① 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 피고 사건 종결 전이라도 결정으로 환부하여야 하고 증거에 공할 압수물은 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출 인의 청구에 의하여 가 환부할 수 있다.

② 증거에만 공할 목적으로 압수한 물건으로서 그 소유자 또는 소지 자가 계속 사용하여야 할 물건은 사진촬영 기타 원형 보존의 조치를 취하고 신속히 가 환부하여야 한다.

형법 제 48 조( 몰수의 대상과 추징) ① 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 다음 기재의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다.

1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건

2. 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건

3. 전...