피고인의 항소를 기각한다.

항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 피해자를 때리지 않았고 맞기만 했다.

설령 피고인이 피해자를 폭행하는 듯 보이는 장면이 있더라도 이는 피해자가 피고인을 공격하여 급박한 상태에서 방어차원에서 공격을 막으려고 한 것이므로 정당방위에 해당한다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 6월, 집행유예 2년)은 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 주장에 대한 판단 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인과 피해자가 실랑이를 벌이면서 서로 폭행하였고, 이와 같은 과정에서 피고인이 원심 판시 범죄사실과 같이 나무막대기를 들고 피해자를 때려 상해를 입힌 사실이 인정된다.

한편 어떠한 행위가 위법성조각사유로서 정당행위나 정당방위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적합리적으로 가려야 하고, 또 행위의 적법 여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없는 것이다.

정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다.

그리고 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다

(대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도7096 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2017도15226 판결 등 참조). 한편 싸움과 같은 일련의 상호투쟁 중에 이루어진 구타행위는 서로 상대방의 폭력행위를 유발한 것이므로 정당방위가 성립되지 않는다 대법원 1996. 9. 6....