피고인 1외 1인

피고인들 및 검사( 피고인 2에 대하여)

주성화

법무법인 길 담당변호사 윤종현외 1인

의정부지방법원 고양지원 2007. 12. 26. 선고 2007고단1866 판결

피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다.

피고인 1(대법원 판결의 공소외 1)에 대하여 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 107일을 원심판결의 형에 산입한다.

1. 항소이유의 요지

가. 검사( 피고인 2(대법원 판결의 피고인)에 대하여)

1) 법리오해의 점

피고인 2가 사실은 자신과 피고인 1이 공모하여 사기 범행을 저질렀으면서도 피고인 1의 단독범행인 것처럼 고소한 것은 수사기관의 잘못된 처분을 유도할 수 있고 피해자와의 관계나 양형에 있어 피고소인에게 불리한 상황을 초래할 수 있으므로 무고죄가 성립한다고 보아야 함에도 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인 2에 대한 2006. 5. 24.자 무고의 점에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 법리를 오해한 잘못이 있다.

2) 사실오인의 점

피고인 2 작성의 2006. 7. 10.자 고소장의 기재 및 사법경찰리 작성의 피고인 2에 대한 진술조서의 진술기재를 종합하면 피고인 2가 ‘ 피고인 1이 공소외 3에 대한 위조사문서행사와 별도로 자신에 대하여 위조사문서를 행사하였으니 처벌해달라’는 취지로 고소한 사실이 인정되므로 이 사건 공소사실 중 피고인 2에 대한 2006. 7. 10.자 무고의 점을 충분히 유죄로 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 피고인 2의 고소내용은 자신에 대한 위조사문서행사죄로 처벌해달라는 취지로 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다.

3) 양형부당의 점

이 사건 편취금액이 2억 3천만 원에 이르고 피해회복이 전혀 이루어지지 않은 점, 피고인 2가 모든 책임을 공범인 피고인 1에게 전가하고 있는 점 등에 비추어 보면 피고인 2에 대한 원심의 형(징역 1년)은 너무 가벼워 부당하다.

나. 피고인 1

1) 사실오인의 점

가) 피해자 공소외 4에 대한 철근 편취의 점

피해품인 철근의 중량은 14톤, 가액은 280만 원에 불과하고 피해자가 부담하여야 하는 운임비 60만 원을 피고인 1이 대신 부담하였고 피해자에게 200만 원을 변제하였으므로 합계 260만 원을 피해액에서 공제하여야 함에도 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 4에 대한 철근 편취의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다.

나) 피해자 공소외 3, 5, 6, 7, 8, 9에 대한 편취의 점

피고인 1은 피고인 2의 부탁을 받고 분양권 매매계약서 등을 위조하여 교부하였을 뿐이고, 피고인 2와 공모하여 피해자 공소외 3, 5, 6, 7, 8, 9로부터 매매대금을 편취한 사실이 없음에도 불구하고, 이 사건 공소사실 중 위 피해자들에 대한 편취의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다.

2) 양형부당의 점

잘못을 반성하고 있고 사업실패로 인하여 피해회복을 하지 못한 점, 이 사건 범행을 통해 얻은 이익이 실질적으로 적은 점, 이 사건 횡령의 피해품을 피해자에게 반환한 점 등을 고려하면 원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

다. 피고인 2

잘못을 반성하고 있고 앞으로 새로운 삶을 살 것을 다짐하는 점 등을 고려하면 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 항소에 대하여(양형부당의 점 제외)

1) 2006. 5. 24.자 무고의 점

가) 공소사실의 요지

피고인 2는 2006. 5. 24.경 파주시에 있는 파주경찰서 민원실에서, 사실은 피고인이 피고인 1과 공모하여 피고인 1이 파주시 문산읍 선유리 소재 두산아파트 및 양우아파트의 소유권이 있는 것처럼 꾸민 다음, 이를 이용하여 다른 사람들로 하여금 위 아파트를 매입하게 하고 그들로부터 계약금 등을 교부받아 편취한 것임에도 불구하고, 피고인 1로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로, “ 피고인 1이 2005. 7. 22.경 파주시 문산읍 선유리에 있는 친구부동산에서 사실은 위 두산아파트 및 양우아파트의 일부를 공사대금으로 대물변제받은 적이 없고, 또한 위 아파트에 대한 실질적 소유권이 없음에도 불구하고, 두산개발(주) 공소외 2 명의의 건설공사표준하도급계약서, 분양계약서 등을 위조하고도 진정한 것처럼 고소인에게 보여주면서 ‘파주시 문산읍 선유리 두산아파트 및 양우아파트의 일부를 대물로 받았는데 매입할 사람을 알아봐 주고, 고소인 명의로 팔아달라, 팔아주면 나중에 후사하겠다’는 취지로 거짓말하여, 이에 속은 고소인으로 하여금 위 두산아파트 109동 1302호를 공소외 3에게 매도하게 하고 그 계약금 등 명목으로 받은 2,000만 원을 교부받아 편취한 것을 비롯하여, 그 때부터 2006. 2. 13.경까지 모두 6명으로부터 계약금 등 명목으로 받은 2억 3,000만 원을 고소인으로부터 교부받아 이를 편취하였으니 처벌해 달라”는 취지의 고소장을 제출하여 피고인 1을 무고하였다.

나) 원심의 판단

원심은, 피고인 2의 고소가 계약자들과 별개로 자신이 사기의 피해자로서 계약금 등을 편취당하였다 취지인지에 대하여 살펴보면, 고소장의 기재 및 피고인 2에 대한 진술조서의 진술기재 등을 종합하면 계약자들과 별개로 자신이 사기의 피해자라면서 고소한 것이라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

다) 당심의 판단

피고인 2가 사실은 자신과 피고인 1이 공모하여 사기 범행을 저질렀으면서도 피고인 1의 단독범행인 것처럼 허위고소한 것이 독립하여 무고죄를 구성할 수 있을 것인지에 대하여 살펴보면, 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하고 개인의 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄인 점, 형사피의자는 진술거부권, 묵비권이 있고, 또 진실을 진술하여야 할 법률상의 의무가 없으며, 공범의 특성상 서로 상대방에게 책임을 전가하려는 경향을 보이므로 피고인이 자신이 공범 중 1인임에도 허위로 다른 공범의 단독범행으로 고소하였더라도 수사기관은 그 고소유무에 불구하고 진실을 발견할 수 있는 증거를 조사 수집하여야 할 권리의무가 있는 점 등에 비추어 보면 자신이 공범 중 1인임에도 다른 공범의 단독범행으로 고소한 것이 국가의 형사사법권의 적정한 행사를 저해한다거나 타인을 부당하게 처벌받게 할 목적이 있다고 볼 수 없어, 위 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 바와 같이 법리를 오해한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

2) 2006. 7. 10.자 무고의 점

가) 공소사실의 요지

피고인 2는 2006. 7. 10.경 파주시에 있는 파주경찰서 민원실에서 사실은 피고인이 두산개발(주) 공소외 2 및 (주)양우건설 공소외 10 명의로 위조된 건설공사표준하도급계약서 및 아파트 분양권매매계약서 등을 피고인 1이 위조한 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 피고인 1을 형사처벌 받게 할 목적으로 “2005. 7. 22.경 파주시 문산읍 선유리에 있는 친구부동산 사무실에서 두산개발(주) 공소외 2 명의로 위조된 건설공사표준하도급계약서 및 아파트 분양권매매계약서 등이 마치 진정하게 성립된 것처럼 고소인에게 제시하여 이를 행사하였으니 처벌해 달라”는 취지의 고소장을 제출하여 피고인 1을 무고한 것이다.

나) 원심의 판단

원심은, 피고인 2의 고소내용이 공소외 3에 대한 위조사문서행사와 별도로 자신에 대한 위조사문서행사를 처벌해달라는 취지인지에 대하여 살펴보면, 피고인 2 작성의 2006. 7. 10.자 고소장에 위조사문서행사의 상대방이 누구인지가 명백히 기재되어 있지 않고, 피고인 1로부터 위조서류를 받았다는 내용만으로는 “자신에 대하여 위조사문서를 행사하였으니 처벌해달라”는 취지로 볼 수 없으며, 사법경찰리 작성의 피고인 2에 대한 진술조서의 기재에 의하더라도 “자신으로 하여금 위조문서를 제시하게 하여 행사하였다”는 내용이 있을 뿐이므로, 자신에 대하여 위조된 문서를 교부한 사실을 사문서행사죄로 처벌해 달라는 취지로 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

다) 당심의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합해보면, 원심이 위와 같은 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 바와 같이 사실을 오인한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

나. 피고인 1의 항소에 대하여(양형부당의 점 제외)

1) 피해자 공소외 4에 대한 철근 편취의 점

원심이 적법하게 채택하여 조사한 공소외 4 작성의 고소장 및 사법경찰관 작성의 공소외 4에 대한 진술조서의 진술기재에 의하면, 피고인 1이 원심판시 범죄사실 기재와 같이 공소외 4로부터 철근을 편취한 사실이 인정되고, 달리 피해자에게 철근운임비를 부담할 책임이 있다든지 피해액을 변제하였다는 사정은 보이지 않으므로(가사 피해액 중 일부를 변제하였다고 하더라도 이는 범행 이후의 사정에 불과하여 범죄 인정에 방해가 되지 않는다.) 원심판단은 충분히 수긍할 수 있고, 원심이 사실을 오인한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

2) 피해자 공소외 3, 5, 6, 7, 8, 9에 대한 편취의 점

피고인 1이 피고인 2와 공모하여 피해자 공소외 3, 5, 6, 7, 8, 9로부터 매매대금을 편취하였는지에 대하여 살펴보면, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들, 특히 피고인 2의 이 법정에서의 진술 및 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, ① 피고인 1은 분양권 매매계약서, 건설공사표준하도급계약서, 권리의무승계계약서, 사실확인원, 위임장 등을 위조하고, 피고인 2는 피고인 1로부터 위 분양권 매매계약서 등을 교부받아 이를 이용하여 위 피해자들과 아파트 매매계약을 체결한 점, ② 피고인 1은 피고인 2가 위조서류를 이용하여 아파트를 타인에게 매도하려는 것을 이미 알고 있었던 점, ③ 피고인 1은 피고인 2로부터 매매계약 체결시마다 입회하라는 고지를 받아 그 매매계약 체결 사실을 알고 있었던 점, ④ 피고인 1은 피해자들로부터 편취한 금원인 것을 알면서도 피고인 2로부터 매매대금 중 적지 않은 금액을 교부받은 점, ⑤ 검찰에서 “ 공소외 11 건 외에 다른 건은 피고인 2도 같이 하였다”고 진술하여 공모관계를 일부 시인한 점(수사기록 1권 302쪽)을 인정할 수 있어 피고인 1은 피고인 2와 공모하여 위 피해자들에 대한 편취범행을 한 사실이 인정되므로 원심판단은 충분히 수긍할 수 있고, 원심이 사실을 오인한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

다. 양형부당의 점에 대하여

1) 피고인 1

살피건대, 피고인 1이 나름대로 잘못을 반성하고 있고 이 사건 횡령의 피해품이 피해자에게 반환된 점을 인정할 수 있으나, 피해회복이 전혀 되지 않은 점, 이 사건 피해금액이 3억 원이 넘는 점, 피고인 2와의 공모관계가 인정됨에도 불구하고 이를 극구 부인한 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건에 비추어 볼 때, 원심판결의 형이 무거워 부당하다고 보기는 어렵다.

2) 피고인 2

살피건대, 피고인 2가 당심에서 모든 범행을 자백하면서 잘못을 반성하고 있는 점, 동종전과가 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상과 이 사건 피해금액이 2억 3천만 원에 이르고 피해회복이 전혀 이루어지지 않은 점 등 피고인에게 불리한 정상 기타 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건에 비추어 볼 때, 원심판결이 무겁거나 가벼워 부당하다고 보기는 어렵다.

3. 결론

그렇다면, 피고인들 및 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 형법 제57조 에 의하여 당심 구금일수 107일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.