[1] 구 주택건설촉진법 제33조 에 의한 주택건설사업계획 승인의 법적 성질(=재량행위) 및 법규에 명문의 근거가 없어도 국토 및 자연의 유지와 환경보전 등 공익상 필요를 이유로 그 승인신청을 불허가할 수 있는지 여부(적극)

[2] 서울특별시 도시계획조례 및 그 시행규칙에 의하여 각종 도시계획의 입안과 자연환경보전법에 따른 생태계 보전지역의 설정 및 관리의 기초자료로 활용할 목적으로 서울특별시 전역에 대한 생태 현황을 조사하여 만든 도시생태현황도(비오톱 맵)의 내용도 주택건설사업계획의 승인에 대한 불허가처분의 근거자료 내지 참고자료로 사용한 것이 법치행정의 원칙에 어긋나지 않는다고 한 사례

[1] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제33조 에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속하므로, 이러한 승인을 받으려는 주택건설사업계획이 관계 법령이 정하는 제한에 배치되는 경우는 물론이고 그러한 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요가 있으면 처분권자는 그 승인신청에 대하여 불허가 결정을 할 수 있으며, 여기에서 말하는 ‘공익상 필요’에는 자연환경보전의 필요도 포함된다. 특히 산림의 훼손은 국토 및 자연의 유지와 수질 등 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로, 법령이 규정하는 산림훼손 금지 또는 제한 지역에 해당하는 경우는 물론이고 금지 또는 제한 지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 산림훼손허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있고, 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있다.

[2] 서울특별시 도시계획조례 및 그 시행규칙에 의하여 도시계획시설 입지 심의 등 각종 도시계획 입안과 자연환경보전법에 따른 생태계 보전지역의 설정 및 관리의 기초자료로 활용할 목적으로 서울특별시 전역에 대한 생태 현황을 조사하여 만든 도시생태현황도(비오톱 맵)의 내용도 주택건설사업계획의 승인에 대한 불허가처분의 근거자료 내지 참고자료로 사용될 수 있다고 한 사례.

[1] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제33조 (현행 주택법 제16조 참조), 행정소송법 제27조 [2] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제33조 (현행 주택법 제16조 참조), 행정소송법 제27조

[1] 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두6651 판결 (공2002하, 2893) 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004두7115 판결 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004두10104 판결 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두10883 판결 (공2005상, 754)

주식회사 해동주택 (소송대리인 변호사 이임수외 5인)

서울특별시 도봉구청장 (소송대리인 변호사 고영소)

서울고법 2005. 9. 14. 선고 2004누19653 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1 내지 3점에 대하여

구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 에 의한 주택건설사업계획의 승인은 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속하므로, 이러한 승인을 받으려는 주택건설사업계획이 관계 법령이 정하는 제한에 배치되는 경우는 물론이고 그러한 제한사유가 없는 경우에도 공익상 필요가 있으면 처분권자는 그 승인신청에 대하여 불허가 결정을 할 수 있으며 ( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두10883 판결 등 참조), 여기에서 말하는 ‘공익상 필요’에는 자연환경보전의 필요도 포함되는 것이다. 특히 산림의 훼손은 국토 및 자연의 유지와 수질 등 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로, 법령이 규정하는 산림훼손 금지 또는 제한 지역에 해당하는 경우는 물론이고 금지 또는 제한 지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 산림훼손허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있고, 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있다 ( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두6651 판결 등 참조).

그리고 처분권자가 위와 같은 ‘공익상 필요’ 여부를 판단함에 있어 그 근거로 삼거나 참고할 수 있는 자료가 특별히 한정되어 있는 것은 아니므로, 서울특별시도시계획조례 및 그 시행규칙에 의하여 서울특별시가 도시계획시설 입지 심의 등 각종 도시계획 입안과 자연환경보전법에 따른 생태계 보전지역의 설정 및 관리의 기초자료로 활용할 목적으로 서울특별시 전역에 대한 생태 현황을 조사하여 만든 도시생태현황도(비오톱 맵)의 내용도 불허가처분의 근거자료 내지 참고자료로 사용될 수 있는 것이며, 그러한 사용이 도시생태현황도의 제작 목적에 부합하지 않는 것으로서 법치행정의 원칙에 어긋난다거나 그로 인하여 임야의 형질변경제도 자체가 쓸모없게 된다고 할 수는 없다.

원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 이 사건 주택건설사업계획 승인신청이 관계 법령에 의한 건축기준 또는 개발행위 허가기준에 어긋나지는 않으나, 피고는 1995년부터 이 사건 임야의 토지형질변경 등 개발행위 허가신청에 대하여 녹지보전 및 주변 환경과의 조화를 이유로 일관하여 이를 반려하여 왔는데 그 이후 이 사건 신청 당시까지 그 사업부지와 주변 지역의 현황에 큰 변화가 없는 점, 서울특별시의 도시생태현황도 자체가 개발행위 허가기준이 되는 것은 아니지만 그것이 도시계획위원회에서 심의자료로 사용된 것은 그 제작 목적에 비추어 수긍할 수 있는 점, 그 밖에 이 사건 임야의 위치와 현상, 주위의 상황과 사업의 내용·규모에 비추어 이 사건 임야를 보존하지 아니하면 토사가 과다하게 유출되거나 산사태가 발생할 위험이 있을 수 있다는 점 등을 고려하면, 피고로서는 이 사건 주택건설사업의 시행으로 산림과 주거환경이 훼손되는 것을 막고 이 사건 임야를 유지·보존함으로써 토사유출, 산사태 등의 재해를 방지할 공익상의 필요가 있으므로 그 사업계획 승인신청을 반려한 피고의 처분이 재량권의 일탈이나 남용에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단 및 그 기초가 된 사실관계의 인정은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진 또는 도시생태현황도의 성격과 법치행정·평등의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제4, 5점에 대하여

이 사건 임야에 대한 개발행위(형질변경) 불허를 결정한 도시계획위원회의 심의절차가 불공정하여 이 사건 처분이 위법하다는 원고의 주장에 대하여 원심은, 도봉구 도시계획위원회가 원고의 주장과 같이 원고가 이 사건 임야 내의 수목을 훼손하였다는 사실을 전제로 심의를 진행하였던 것이 아닐 뿐 아니라 그 심의 과정에서 이 사건 임야의 개발을 반대하는 주변 지역 주민들의 진정 내용이나 수목이 훼손된 현황에 대한 논의가 이루어졌다고 하여 그 심의절차가 불공정하다고 할 수는 없다고 판단하였는바, 기록을 자세히 살펴보아도 이 부분 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 상고이유 제6점에 대하여

행정절차법 제23조 제1항 은 ‘행정청은 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.’고 규정하고 있는바, 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다( 대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결 참조).

이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 점과 관련된 원심의 다음과 같은 판단, 즉 피고가 이 사건 주택건설사업계획 승인신청의 일괄처리사항에 포함된 토지형질변경허가를 구체적으로 언급하면서 그 신청을 반려한 이 사건 처분에 있어서 그 처분이 있기까지의 경과에 비추어 보면 원고로서는 도시계획위원회 심의 결과 녹지보전 등의 사유로 토지형질변경을 불허한다는 결정을 하고 이에 따라 피고가 구 주택건설촉진법 제33조 제1항 에 의하여 이 사건 신청을 반려한 것임을 충분히 알 수 있었다고 할 것이므로 피고가 근거 규정을 구체적으로 표시하지 않았다고 하여 그 처분 자체를 위법하다고 할 수 없다는 원심의 판단 역시 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있고, 따라서 이 부분 원심판결에 행정처분의 근거와 이유 제시의무에 관한 법리오해의 위법이 없다.

4. 결 론

그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.