민사소송법 제35조 제6호 법의

판사가 일심에서 단지 구두변론 증거조사 증거결정 등에 입회관여하였을 뿐이고 종국판결 또는 종국판결 전의 재판으로서 제2심판단을 받을 재판에 관여함이 없는 때에는 민사소송법 제35조 제6호 에 해당하는 제척원인이 있다 할 수 없다.

민사소송법 제35조

박덕영 소송대리인 변호인 정구영

국 소송대리인 남성우 한성선

서울고등법원 1952. 10. 30 선고 52민공80 판결

원판결을 파기한다.

본건을 서울고등법원에 환송한다.

원고대리인 상고이유 제3점은 원심판결은 판사 유병진이 간여하여 있는 바 동 판사는 제1심에서 4282년 2월5일, 동년 7월12일, 동년 12월10일의 각 구두변론에 간여하였고 더욱이 동년 12월20일의 구두변론에서는 원피고 쌍방의 주장사실 진술과 원고의 갑 제1호증 내지 11호증의 제출, 피고의 갑 호증에 대한 인부 및 원고의 증인신청과 재판소의 차에 대한 증거채택에 간여하여 있어서 제1심의 판결기초가 될 조사에 간여하여 있음이 명백함으로 민사소송법 제35조 에 의거하여 그 직무집행으로부터 제척되어 상소심인 원심재판에 간여할 수 없는 터임에 불구하고 차에 간여 판결하였음은 법령에 위배한 것이라 운함에 있다.

그러나 기록에 의하면 판사 유병진이 1심에서 소론과 같은 직무를 행한 사실은 인정할 수 있으나 그와 같이 판사가 단지 1심구두변론에서 배석판사로서 당사자의 진술과 증거신립 및 서증의 인부를 청취하고 인증채택에 간여하였을 뿐이오 종국판결 기타 종국판결전의 재판으로서 2심판단을 받을 재판에 간여함이 없는 때에는 민사소송법 제35조 제6호 에 해당하는 제척원인이 있다 할 수 없고 따라서 소론 유판사의 직무행사를 지목하여 제척원인이라 할 수 없다. 이와 반대의 견해를 가진 논지는 이유없다.

동 상고이유 제1점은 원판결은 원고의 청구기각의 이유로서 「원고는 단기 4276년 10월 25일 소외 일본인 남부친차로부터 동인 소유인 원판결첨부별지목록부동산을 대금 68,385원에 매수하였다 주장함으로 이를 심안하니 원고주장에 부합하는 듯하는 갑 제1호증 동 제2,3호증의 각 1,2의 각 기재내용 및 증인 박원천의 증언부분은 증인 박장순의 증언에 의하여 기 성립을 인정할 수 있는 을 제1,2호증의 기재내용 및 동 증인의 증언부분에 의하여 문득 취신키 난하고 이여의 갑 각 호증은 하등 증거자료가 되지 못하고 타에 원고주장사실을 인정할 만한 하등의 증거가 없다」라고 설시하여 갑 제1호증 동 제2, 3호증의 각 1,2의 기재내용이나 증인 박원천의 증언에 의하면 원고가 본건 부동산을 주장일자에 일본인 남부친차로부터 매수한 사실을 인정할 수 있으나 증인 박장순의 증언에 의하여 을 제1,2호증은 진정히 성립되였음을 인정할 수 있어서 동 을 제1,2호증의 기재내용과 우 증인 박장순의 증언에 의하여 갑 제1호증 내지 갑 제3호증의 1,2의 각 증거서류기재내용과 증인 박원천의 증언을 취신치 않는다고 배척하였다. 연이 갑 제1호증은 단기 4276년 10월 25일자 원고와 남부친차간의 본건 부동산 매매계약서로서 입회인 박원천의 서명날인이 있는 문서이며 갑 제2호증의 1은 계약 당일자의 매도인 남부친차명의 원고허의 계약금 3,000원의 영수증이며 갑 제2호증의 2는 계약체결후 약 2개월후인 4276년 12월 23일자 남부친차명의 원고허의 본건 매매계약에 기인한 대금중 일부인 금 17,000원의 영수증으로 모두 다 사문서이며 또 피고가 그 진정성립에 대하여 부지의 진술을 하였으므로 사실 승심관인 원심은 자의로 차를 취사할 수 있는 것이나 갑 제3호증의 1은 4277년 9월 18일자 갑 제3호증의 2는 전동년 9월 29일자의 각 경기도지사의 명의의 당시 시행되여 있던 택지건물등 가격통제령 제6조 제1항에 기인한 양수인허서로서 소위 통제가격 이상의 가격으로 양도양수할 것과 농경지를 택지로 사용할 것을 인가한 공문서이며 또 그 성립에 있어 당사자간 쟁이 없는(4282년 12월20일 및 4283년 4월 18일의 각 제1심구두변론조서) 문서인 바 그 기재내용에 의하면 원고는 4277년중 계쟁목적물중 답 2필 차면적 2,349평, 전 2필 차면적 1,634평에 대하여 농경지를 택지에 공코저 양수가격을 정하여 경기도지사에게 그 인가를 신청하여 전기 각 인가일자에 인가를 얻은 사실이 명백한 터이어서 이 사실에 당시의 소위 통제법령은 경제면의 자연을 무시한 관계상 실제와 부합치 않는 면이 대부분이여서 본건과 같은 매매로 인가를 얻은 후에 비로소 매매계약을 체결하면은 그 인가절차에 시일을 요하는 관계상 그 간의 경제변동으로 인한 가격의 등락으로 인하여 당사자의 의욕하는 가격에 차가 생기고 또 인가가 되지 않는 때의 비용부담도 고려하여 거개는 내용으로 먼저 매매계약을 체결하고 관헌의 인가를 필요로하는 사항은 실제면과는 달리 합법을 가장하여 인가를 도득하던 것이 공연한 비밀이고 또 현저한 사실인 점을 고려해 넣고 또 성립에 쟁이 없는 갑 제9호증과 동증의 부속도면(기록제100정)의 내용을 보면 원고는 4276년 6월경의 임의 원고고유의 농지를 주로하여 주택지를 경영코저 사도축조허가의 절차를 받고 그 계획토지중에는 남부친차의 소유토지가 개재하여 있는 관계상 본건 매매계약을 체결하고 이어 관계당국에 요인가사항에 대한 인가절차를 경행한 것을 용이히 지실할 수 있는 터임에 불구하고 계쟁목적물에 관하여 이해관계가 심대한 증인 박장순의 증언에 편중하여 전서 실험법칙상 현저한 사실을 무시한 것은 판결의 이유에 저어가 있음에 귀한다 운함에 있고

동 상고이유 제2점은 을 제1호증 급 을 제2호증에 관하여 원고는 부지의 진술로서 그 성립을 쟁하였음에 불구하고 (4283년 2월 25일자 제1심구두변론조서) 원심판결은 증인 박장순의 증언에 의하여 그 성립을 인정하였다. 그러나 제1호증은 1945년 10월 24일자 남부친차와 증인 박장순간의 본건 부동산에 관하여 조건부 예매약관을 겸한 관리위임계약서이며 을 제2호증은 전 동일자 전 동 관계자간의 부동산관리자 설정서로서 대체로 을 제1호증의 일부에 관한 중복계약서임은 자체의 내용기재에 의하여 명료한 사실인 바 동 증인은 1948년 7월 일자 소청국에 대한 진정서에 (기록에 첨부되여 있음)「일본인 남부친차가 자기자수로 군정청까지 가서 우 토지전부를 우리 4인에게 소작권과 대리행위 일체를 하도록 수속을 하여주고 부동산에 대한 관리계약서까지 자수로 서명날인하여 주고 간 것이 사실상 확정하온데 불구하고 운운」이라 주장하였음에 반하여 제1심에서 증인으로 신문을 받을 때에는 「일본인 남부친차는 해방전 해 단기 4277년 겨울에 도일하고 그의 자 남부학수는 해방되는 해 단기 4278년 11월에 도일 퇴각하였읍니다」 (4283년 2월 25일자 제1심 구두변론조서중 동 증인에 대한 증인신문조서 제8항)라고 진술하고 이어서 을 제1,2호를 정시한 재판장의 신문에 대하여 「이것은 남부친차의자 남부학수가 하여준 것입니다. 해방후에 자기가 일본을 가면서 하여준 것으로 자인 남부학수가 자기부친 남부친차의 명의로 하여준 것입니다」라 진술(전일 동증인 신문조서말)하여 명백히 을 제1,2호증은 형식 많은 남부친차의 명의로 작성한 문서이나 실은 남부친차의 도일 부재중 그 자식인 남부학수가 자의로 기 부의 명의를 모용작성한 문서임을 증언하였고 또한 동 증인의 증언중 어느부분을 볼지라도 남부학수가 기 부의 의사를 받아서 사용의 처지에서 대필하였다가 수권에 의하여 대리행위를 하였다는 취의의 공술은 편린조차 찾아볼 수 없는 터인데 원심판결은 사실을 왜곡하여 만연히 을 제1,2호증은 증인 박장순의 증언에 의하여 그 성립을 인정한다. 환언하면 남부친차가 그 문서를 작성하였다고 설시하였으니 이는 이유에 저어가 있는 동시에 이유불비의 과오가 있는 것이다. 황이 허위의 문서를 진실문서로 보고 그 기재 내용에 의하여 모든 원고의 제출한 증거를 조신치 않는다 설시한 것은 저어에 저어를 거듭한 것이다.(참고) 원고가 남부친차는 4277년 춘경 임의 도일 부재하였고 그 후 해방후까지 아국에 도래한 사실이 없다함은 원판결이 인용한 제1심 판결의 원고주장 사실적시의 전취의에 의하여 명백할 뿐 아니라 증인 박장순의 전서 진술과 부합되며 또 원고주장 전체의 취의에 동 증인의 공술과 을 제1,2호증의 기재내용 및 증인 박원천의 공술로서 볼진대 본건 매매계약 성립후 택지건물등 가격 통제령에 의한 경기도지사의 인가도득이 지연되여 거의 1년간을 요한 결과 전쟁말기의 경제의 급격한 상승으로 인하여 (현저사실)남부친차는 본건 목적물중 가옥만이라도 매려하려고 하였으나 여의치 못한 채 일본으로 여행 부재중 기 자 남부학수가 일본으로 철귀할 시에 기 부 친차의 명의를 모용하여 을 제1,2호증을 작성하고 증인 박장순에게 일체 재산을 관리케하여 동 증인의 계쟁목적물중 가옥에는 거주하고 과수원은 관리수익하고 농경지의 주요부분은 소작하고 있음을 용이히 인정할 수 있는 터이어서 이해관계상 동증인은 본건 매매에 대하여 진실한 증언을 아니하였으리라고 봄이 타당하며 그 현저한 실례로는 전기 동증인의 소청당국에 제출한 진정서중 사실을 왜곡하여 을 제1,2호증은 남부친차가 자필로 작성하고 또 동인이 직접 자기등에게 토지를 관리케하였다 허위주장한 사실로서 입증되는 것이라 운함에 있다.

심안컨대 원판결이 인용한 1심 판결의 적시사실에 의하면 원고는그 청구원인의 관계 사실로서 「단기 4276년경 원고소유인 서울특별시 이문동 산12번지의 1을 중심으로하여 집단된 토지 16필이 당시 경성부 도시구획정리구역내에 편입되게 되였으므로 원고는 이상 토지를 주택기지로서 축조할 것을 계획하고 동 공사에 수반되는 절차로서 동년 7월 22일자 경성부윤의 사도축조허가와 동년 9월 30일자 경기도지사의 토지형질변경허가를 얻어 동 기지축조공사에 착수하게 되였던 바 원고의 동 공사실시 예정구역내에 일본인 남부친차의 소유토지가 개재하며 공사시행에 지장이 됨으로 원고는 동 토지를 매수하여 주택기지로서 동시에 시공할 의도로서 동년 10월 25일 동인으로부터 본건 토지를 매수하였으나 이와 같이 농경지를 택지로 변환하기 위하여 양수하는 때에는 당시 시행중인 소위 통제법령인 택지건물등 가격통제령에 의하여 그 양수가격에 대하여 소관 도지사의 인가가 필요함으로 원고는 동 통제령 제6조 제1항에 의하여 소관 경기도지사에 대하여 인가신청을 하여 단기 4277년 9월 18일 동년 9월 29일 양차에 걸쳐 동 지사로부터 동 인가를 얻었다」는 취지를 주장한 사실이 명백하다. 만일 원고주장의 우시 사실이 존재하였다면 그는 타에 특별한 사정이 보이지 않은 본건에 있어서는 원고주장의 본건 매매사실의 진부를 판정함에 중요한 소송자료가 될 것이오 따라서 판결결과에 중대한 영향이 미칠 것이다. 원고는 이러한 취지로서 이상사실을 주장하였고 그 입증으로서 갑 제3호증의 1,2와 갑 제89 각 호증을 제출한 사실을 기록에 의하여 충분히 간취할 수 있을 뿐 아니라 원고의 동 입증에 의하면 원고주장의 전시 사실을 추정할 수 있을 것이다. 그러면 원심은 이러한 점에 관하여 충분히 심리판단하여야 할 것인데도 불구하고 하등 그러한 조치를 취치 않고 만연히 원고의 본건 매매성립에 관한 주장을 배척하였으니 원판결은 결국 심리부진의 위법이 아니면 중요한 당사자 주장사실에 대한 판단유탈의 불법이 있다 할 것이오 따라서 차점에서 파기를 면키 난할 것이다. 논지는 결국 차점에서 이유있음으로 타점에 관한 논지에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조 제1항 에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 다시 충분히 심판시키기 위하여 원심에 환송함이 가하다 인정하여 주문과 같이 판결한다.