2018노1308 사기 , 절도 , 횡령

2018초기 1070 , 2019초기26 , 33 배상명령신청

A 여 91 . 생

피고인

김기룡 , 김상준 ( 기소 ) , 김준엽 ( 공판 )

변호사 * * ( 국선 )

1- . B

2

3

4

5

6

7

8

19 . J .

10 . K

11 . L

12 . M

15 . P .

16 . Q .

17 . R

18 . S

1

2 . V

3 . W

울산지방법원 2018. 11. 30. 선고 2018고단858, 1109(병합), 2008(병합), 2848(병합), 2865(병합) 판결 및 2018초기549, 555, 559,560, 561, 565, 566, 567, 568, 569, 570, 571, 574, 575, 576,577, 578, 579, 580, 581, 582, 622, 650, 664 배상명령신청

2019 . 4 . 12 .

원심판결 중 배상명령 및 배상명령신청 각하 부분을 제외한 나머지 부분을 파기한다 .

피고인을 판시 제1, 2, 4, 5, 6, 7죄에 대하여 징역 2년 6월에, 판시 제3죄에 대하여 징역 2월에 각 처한다.

이 사건 공소사실 중 각 절도의 점은 무죄 .

피고인은 배상신청인 U에게 1,200,000원, 배상신청인 V에게 700,000원을 각 지급하라.

위 배상명령은 각 가집행할 수 있다 .

당심 배상신청인 W의 배상명령신청을 각하한다 .

1 . 항소이유의 요지

피고인에 대한 원심의 형(원심 판시 제1 내지 5, 7 내지 10항 범죄 : 징역 3년, 원심판시 제6항 범죄 : 징역 2개월, 배상명령)은 너무 무거워서 부당하다.

2 . 직권판단

피고인의 항소 이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 다음과 같은 사항을 살펴본다 .

가 . 형법 제39조 제1항 적용 관련

‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는바, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다 ( 대법원 2014 . 5 . 16 . 선고 2013도12003 판결 등 참조 ) .

이 사건 기록에 의하면, ① 피고인은 2016. 11. 30. 부산지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 8개월에 집행유예 3년을 선고받고, 이 판결이 2016. 12. 8. 그대로 확정된 사실(이하 ‘제1확정판결’이라 한다), ② 또한 피고인은 2017. 9. 15. 창원지방법원에서 사전자기록등위작죄 등으로 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받고, 이 판결이 2017. 9. 15. 그대로 확정된 사실(이하 ‘제2확정판결’이라 한다), ③ 제2확정판결에서 인정된 각 범죄는 제1확정판결의 확정일인 2016. 12. 8. 이전에 모두 행하여진 사실이 각 인정되므로, 제2확정판결의 각 죄는 제1확정판결의 확정일 이후에 범한 죄와 동시에 판결을 선고할 수 없는 경우에 해당한다.

그럼에도 원심이 제1확정판결의 확정일 이후에 행하여진 2017. 6. 1.경 사기죄와 제2확정판결의 각 죄가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 보아 위 죄(원심 판시 제6항 죄)에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 제2확정판결의 각 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고한 것은 형법 제39조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나 . 이 사건 공소사실 중 각 절도죄 ( 원심 판시 제3 , 4 , 5의 죄 ) 의 인정 여부

피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하는 것이므로, 보강증거가 없이 피고인의 자백만을 근거로 공소사실을 유죄로 판단한 경우에는 그 자체로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 ( 대법원 2007 . 11 . 29 . 선고 2007도7835 판결 등 참조 ) .

이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인의 자백 진술과 피해자 X의 진술서 가 있으나, 피해자 X의 진술서는 ‘피해자 측에서 구체적인 피해 내용은 확인되지 않았으나, 피고인이 위 공소사실 기재와 같은 범행을 한 사실을 경찰관으로부터 설명을 듣고 알게 되었다’는 취지로, 이는 위 피해자가 피고인의 자백 내용을 전달 받아 범죄사실을 알게 되었다는 것에 불과할 뿐이어서 피고인의 자백을 보강하는 증거가 될 수 없다.

따라서 피고인의 자백 이외에는 아무런 보강증거가 없음에도 , 피고인의 자백만으 로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 자백의 보강법칙에 관한 형사소송 법 제310조를 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

3 . 당심 배상명령신청에 관한 판단

원심이 조사한 증거에 의하면 , 피고인은 이 사건 사기 범행으로 배상신청인 U로부터 120만 원을 , 배상신청인 V로부터 70만 원을 각 편취한 사실을 인정할 수 있으므로 , 위 배상신청인들의 피고인에 대한 배상명령신청은 이유 있다 .

그러나 배상신청인 W의 경우 배상명령신청 금액이 범죄사실의 피해 금액이 상이할 뿐만 아니라 , 배상명령신청서 기재에 의하더라도 피고인으로부터 일부 돌려 받은 금액 이 있는 것으로 보이는 등 피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 아니한 경우에 해당 하므로 배상신청인 W의 배상명령신청은 각하한다 .

4 . 결론

그렇다면 원심판결에는 제2항에서 본 바와 같은 직권 파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 배상명령 및 배상명령 신청 각하 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 당심 배상신청인 U, V의 배상명령신청을 각 인용하고, 당심 배상신청인 W의 배상명령신청을 각하하기로 한다.

[ 다시 쓰는 판결 이유 ]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 ① “제8쪽 제3행 내지 제15행 부분을 삭제”하고, 그 이후의 범죄사실 순번 제6번을 제3번으로, 제7번을 제4번으로, 제8번을 제5번으로, 제9번을 제6번으로, 제10번을 제7번으로 각 수정하며, ② 제13쪽 제5행의 “이○지 부분을 삭제”하고, ③ 제29쪽 제11행의 “375만 원“을”357만 원“으로 수정하는 것 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1 . 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 형법 제347조 제2항, 제1항(제3자 이익취득사기의 점), 각 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 각 징역형 선택

1 . 경합범처리

형법 제37조 후단(판시 사전자기록등위작죄, 위작사전자기록등행사죄 전과가 있어, 2017. 6. 1.경 사기죄에 대하여, 위 죄에 대하여 형을 따로 선고하되 다만 위 제2의 가항에서 살펴본 바와 같은 이유로 확정판결 이전의 범행인 위 사기죄에 대하여 형법 제39조 제1항을 적용하지는 않는다)

1 . 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(2017. 6. 1.경 사기죄를 제외한 나머지 각 죄 상호간, 형 및 죄질이 가장 무거운 천○경에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중)

1 . 배상명령 및 가집행선고 ( 배상신청인 U , V )

소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 , 제31조 제1항 , 제2항 , 제3항

1 . 배상신청의 각하 ( 배상신청인 W )

소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 , 제25조 제3항 제3호

양형의 이유

피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있음에도 또 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 특히 사전자기록등위작죄 등으로 징역형의 집행유예 판결을 선고 받은 후에도 전혀 자숙하지 아니하고, 위 판결 선고 후 1달이 되지 않은 시점부터 100명 이상의 피해자들을 상대로 무차별적인 범행을 저질러 죄질이 매우 좋지 아니한 점, 총 피해 금액이 2억 원을 상회할 정도로 상당함에도 피해자들의 피해회복이 전혀 이루어지지 아니하였고, 추후 피해자들이 입은 피해가 회복될 가능성도 높지 않아 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

그러나 한편, 피고인이 범행을 시인하면서 진지한 반성의 태도를 보이고 있는 점을 피고인 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 경제적 형편, 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무 죄 부분

이 사건 공소사실 중 각 절도의 점의 요지는 ‘피고인은 2018. 2. 하순 일자불상17:00경 울산 중구 ##거리 24에 있는 피고인이 부점장으로 근무하는 피해자 X 운영의 ㈜$$ 브이아이피 휴대전화 대리점에서, 피해자의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 그곳 서랍 안에 있던 피해자 소유의 시가 300,000원 상당의 아이폰7 휴대전화 1대를 꺼내어가 절취하였고, 2018. 2. 하순 일자불상 11:00경 피해자 X 운영의 위 휴대전화 대리점에서, 피해자의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 그곳 서랍 안에 있던 피해자 소유의 시가 합계 200,000원 상당의 갤럭시온7 휴대전화 2대를 꺼내어 가 절취하였으며, 2018. 2. 하순 일자불상 17:00경 피해자 X 운영의 위 휴대전화 대리점에서, 피해자의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 그곳 서랍 안에 있던 피해자 소유의 시가 170,000원 상당의 아이폰6S 휴대전화 1대를 꺼내어 가 절취하였다’는 것이다. 이는 제2의 나항 기재와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인이 이 부분 무죄판결의 공시에 동의하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 따라 별도로 무죄판결의 요지를 공시하지는 않는다.

재판장 판사 김관구

판사 김정성

판사 이현일