피고인

쌍방

정주미(기소), 연제혁(공판)

변호사 김영학(국선)

의정부지방법원 2019. 8. 29. 선고 2019고단2688 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

압수된 증 제9호를 몰수한다.

1. 항소이유 요지

가. 피고인

양형과중 [원심: 징역 2년, 몰수(증 제9호)]

나. 검사

1) 몰수에 관한 사실오인 내지 법리오해

검사가 몰수를 구형한 증 제10, 11, 15 내지 21, 24호는 이 사건 각 절도 범행에 사용된 물건임에도, 이에 대하여 몰수를 선고하지 아니한 원심의 판단은 부당하다.

2) 양형과경

2. 직권판단

피고인과 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

가. 누범가중에 관한 특례규정

형법 제8조 는 “본법 총칙은 타 법령에 정한 죄에 적용한다. 단, 그 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 예외로 한다.”고 규정하고 있다.

그런데 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 은 “ 형법 제329조 부터 제331조 까지, 제333조 부터 제336조 까지 및 제340조 · 제362조 의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.”고 규정하고, 같은 항 제1호 는 “ 형법 제329조 부터 제331조 까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있다.

그러므로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 은 타 법령에서 정하고 있는 누범가중에 관한 특별한 규정이라고 보아야 한다.

나. 동일 사유로 한 거듭 가중의 부당성

구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항 에 “가중처벌한다”는 문언이 없었던 점, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 각 호 의 법정형은 이미 누범으로 가중처벌할 것을 예정하여 정해진 것인 점 등을 보태어 보면, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반죄에 대하여 형법 제35조 의 누범 규정을 또다시 적용하는 것은 동일한 사유로 법정형을 반복하여 가중하는 결과를 초래하는 것이어서 부당하다.

다. 소결론: 형법 제35조 미적용

그렇다면, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 위반죄에 대하여는 형법 제35조 소정의 누범가중을 하지 않아야 한다. 그럼에도 원심은 피고인의 이 사건 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 점에 대하여 누범가중에 관한 특별규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 를 적용한 후 다시 형법 총칙상의 누범가중 조항인 형법 제35조 를 중복 적용하였으므로, 원심판결에는 법령을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

형법 제48조 제1항 제1호 의 “범죄행위에 제공한 물건”이라 함은, 범죄의 실행행위 자체에 사용한 물건에만 한정되는 것이 아니며, 실행행위의 착수 전의 행위 또는 실행행위의 종료 후의 행위에 사용한 물건이더라도 그것이 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한 위 법조 소정의 제공된 물건에 포함된다( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도4075 판결 참조). 한편, 형법 제48조 제1항 에 의한 몰수는 임의적이므로 그 몰수의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 몰수할 것인지 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 압수된 청색 백팩가방(증 제10호), 모자(증 제11호), 신발(증 제15 내지 17호), 의류(증 제18 내지 21호), 선글라스(증 제24호) 등이 이 사건 각 범행을 전후하여 피고인이 착용하고 있던 물건들로 보이는 사정은 인정되나, 위와 같은 사정만으로는 위 압수물들이 이 사건 각 범행의 수행에 실질적으로 기여한 물건으로서 형법 제48조 제1항 제1호 에서 정한 임의적 몰수의 대상이라고 단정하기 어려운 점, 설령 위 압수물들이 몰수 대상에 해당한다고 하더라도 이 사건 각 범행의 경위 및 내용, 압수물과 범행의 관련 정도, 일상생활에서의 필요성 등에 비추어 보면, 원심이 증 제10, 11, 15 내지 21, 24호에 대하여 몰수를 선고하지 아니한 것이 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 위법하다고 보기 어렵다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원심판결에는 위 2. 항에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 따라 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 , 형법 제330조 (야간주거침입절도의 점), 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 , 형법 제329조 (절도의 점), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 , 형법 제342조 , 제329조 (절도미수의 점), 각 형법 제319조 제1항 (주거침입의 점, 징역형 선택)

1. 누범가중

형법 제35조 (각 주거침입죄에 대하여)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호

○ 가중인자: 동종 절도범행으로 여러 차례 중한 형사처벌을 받은 전력이 있음에도, 누범기간 중에 다시 이 사건 각 범행을 거듭하여 저지른 점, 이 사건 각 범행은 야간 또는 주간에 주거 등에 침입하여 재물을 절취한 것으로 위험성이 큰 점 등

○ 감경인자: 피고인이 범행을 모두 인정하면서 반성하고 있는 점, 한 건의 범행은 미수에 그친 점 등

○ 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.