[1] 피해자가 사고 당시 근무하던 회사에 1개월 11일밖에 근무하지 않아 그 회사에서의 급여를 수입상실액의 자료로 삼기는 부적절하다는 이유로 그 직전에 동종 업무를 담당하던 회사에서의 급여를 장래수입 상실액의 기준으로 삼은 사례

[2] 차량유지비가 장래수입 상실액 산정의 기초가 되는 임금에 포함되는지 여부의 판단 기준

[3] 회사의 이사가 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 이외에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받은 경우, 근로기준법상의 근로자에 해당되는지 여부(적극)

[1] 피해자가 사고 당시 근무하던 회사에 1개월 11일밖에 근무하지 아니한 데다 두 달 동안의 각 월 급여의 편차가 2배 가까이 되고 대표이사의 월 급여보다 많은 점에 비추어 이를 가동능력을 평가하는 자료로 삼는 것이 부적절하다는 이유로, 피해자가 그 동안 종사하여 온 직종 및 그 업무의 내용과 근무기간, 근무처 변경의 내력, 수령하여 온 급여의 수준 등을 감안하여 피해자가 그 직전에 동종 업무를 담당하였던 회사에서 받은 월 급여를 장래수입 상실 손해액의 기준으로 삼은 사례.

[2] 근로자가 특수한 근로 조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 이른바 실비변상적 급여는 근로의 대상으로 지급되는 것으로 볼 수 없기 때문에 장래수입 상실 손해액 산정의 기초가 되는 임금에 포함될 수 없다고 할 것인바, 차량유지비의 경우 그것이 전 직원에 대하여 또는 일정한 직급을 기준으로 일률적으로 지급되었다면 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 있다고 할 것이나 차량 보유를 조건으로 지급되었거나 직원들 개인 소유의 차량을 업무용으로 사용하는 데 필요한 비용을 보조하기 위해 지급된 것이라면 실비변상적인 것으로서 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다.

[3] 회사의 이사라고 하더라도 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 이외에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 근로기준법상 근로자라고 할 수 있다.

[1] 민법 제393조 , 제763조 [2] 민법 제393조 , 제763조 , 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제18조 (현행 근로기준법 제18조 참조)[3] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제14조 (현행 근로기준법 제14조 참조)

[2] 대법원 1995. 3. 28. 선고 94다37639 판결(공1995상, 1736) 1995. 5. 12. 선고 94다55934 판결(공1995상, 2111) 대법원 1996. 4. 23. 선고 94다446 판결(공1996상, 1542)

원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 차광웅)

피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 대전제일법률사무소담당변호사 김인중)

대전고법 1996. 6. 20. 선고 95나3754, 3761 판결

원심판결의 원고들 패소 부분 중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 그 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 망 소외 1은 1990. 2. 8.부터 1991. 10. 27.까지 소외 합자회사 ○○○○건설에 근무하면서 매월 금 600,000원의 급여를 받아 왔고, 1992. 9. 14.(1992. 1.의 잘못으로 보인다)부터 1992. 11. 29.까지는 소외 주식회사 △△△△(이하 △△△△이라 한다)에서 상무라는 직명 아래 현장 시공과 사무 처리를 포함한 주택분양 업무를 총괄하면서 매월 금 1,300,000원의 급여를 받아 오다가 1993. 5. 14.부터 이 사건 사고일까지 1개월 11일 동안 소외 주식회사 □□□□(이하 □□□□이라 한다)에서 △△△△에서와 같은 업무를 보아 온 사실을 인정한 후, 위 망인이 이 사건 사고 당시 □□□□에 근무한 지가 1개월 11일 정도밖에 안 된 데다가 1993. 5.은 금 800,000원을, 그 다음달인 같은 해 6.은 금 1,500,000원을 각 월 급여로 받아 그 편차가 2배 가까이나 되고 위 금 1,500,000원은 □□□□의 대표이사의 월 급여 금 1,000,000원보다도 더 많은 점에 비추어 이를 위 망인의 가동능력을 평가하는 자료로 삼는 것은 부적절하므로, 위 망인이 그 동안 종사하여 온 직종 및 그 업무의 내용과 근무기간, 근무처 변경의 내력, 수령하여 온 급여의 수준 등을 감안하면, 위 망인은 사고일부터 □□□□에서의 정년까지 □□□□에서 근무하기 직전에 □□□□에서와 같은 업무를 보았던 △△△△에서의 월 급여인 금 1,300,000원의 수입을 매월 얻을 수 있다고 봄이 상당하다 고 판단하였다.

불법행위로 인한 피해자의 장래수입 상실 손해액은 피해자의 노동능력이 가지는 재산적 가치를 정당하게 반영하도록 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 객관적이고 합리적인 자료에 의하여 피해자의 수입금액을 확정하여 이를 기초로 산정하여야 할 것인바, 기록에 비추어 살펴보면 이 사건에서 원심이 위 망인의 △△△△에서의 월 급여를 손해액 산정의 기준으로 삼은 조치나, △△△△에서의 월 급여액의 인정에 있어서 원심법원의 충북제1지구의료보험조합장 및 청주세무서장에 대한 각 사실조회 결과를 채용한 조치는 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 못하였거나 증거 판단을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.

나. 근로자가 특수한 근로 조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 이른바 실비변상적 급여는 근로의 대상으로 지급되는 것으로 볼 수 없기 때문에 장래수입 상실 손해액 산정의 기초가 되는 임금에 포함될 수 없다고 할 것인바, 차량유지비의 경우 그것이 전 직원에 대하여 또는 일정한 직급을 기준으로 일률적으로 지급되었다면 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 있다고 할 것이나 차량 보유를 조건으로 지급되었거나 직원들 개인 소유의 차량을 업무용으로 사용하는 데 필요한 비용을 보조하기 위해 지급된 것이라면 실비변상적인 것으로서 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다 고 할 것이다( 대법원 1995. 3. 28. 선고 94다37639 판결 , 1995. 5. 12. 선고 94다55934 판결 등 참조).

이 사건 기록에 의하면, 망인의 1992. 10.의 급료명세서(갑 제11호증의 1, 2)에는 차량유지비 명목으로 금 300,000원을 받은 것으로 기재되어 있으나, △△△△이 보관한 1992. 9.부터 같은 해 11.까지의 급료지급명세서(갑 제18호증의 1 내지 3)에는 망인은 물론 어떤 직원에게도 차량유지비 명목의 금원이 지급된 사실이 기재되어 있지 아니하여 망인이 받은 위 금 300,000원이 전 직원에게 또는 일정 직급 이상의 직원에게 일률적으로 지급된 것으로 보기 어렵다고 할 것이어서 이를 근로의 대상으로 지급된 것이라고 볼 수 없다고 할 것이다.

다음으로 상여금에 대하여 보건대, 상여금은 기본적으로 후불 임금과 같은 성격을 가지는 것으로서, 원고들 주장과 같이 기본급을 기준으로 연 400%가 지급되었다면 정기적으로 지급된 임금으로서 장래수입 상실 손해액 산정에 포함되어야 할 것이나, 이 사건에서 원심법원의 청주세무서장에 대한 사실조회 결과에 의하면, △△△△이 망인에게 지급한 월 급여는 상여금 총액을 포함하여 월 금 1,300,000원이라는 것이므로, 위 금 1,300,000원 이외에 별도의 기본급을 기준으로 한 연 400%의 상여금을 인정하기는 곤란하다고 할 것이다.

원심이 이 사건에서 차량유지비와 상여금에 관한 원고들의 주장을 받아들이지 아니한 조치는 정당하다고 할 것이므로, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 근로의 대상으로서의 임금이나 상여금에 관한 법리오해나 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.

2. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 위 망인은 □□□□에서 정년까지 근무한 후 적어도 근로기준법 소정의 퇴직금을 지급받을 수 있었는데 이 사건 사고로 사망함으로써 이를 상실하는 손해를 입었다는 이유로 그 배상을 청구한 데 대하여, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들에 의하여 □□□□의 상시근로자는 이사 4명을 포함하여 7인인 사실과 취업규칙 및 급여대장이 마련되어 있지 아니한 사실을 인정한 뒤, □□□□이 상시 10인 이상의 근로자를 사용하는 사업장이 아니므로 근로기준법 소정의 퇴직금 규정이 적용되지 않는 사업장이라 할 것이고, 달리 □□□□에서 근로자에게 퇴직금을 지급하는 제도를 마련하고 있음을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고들의 위 일실퇴직금 청구를 배척하고 있다.

원심은 이 사건에 구 근로기준법시행령(1987. 12. 31. 대통령령 제12359호로 개정된 시행령) 제1조 를 적용한 것으로 보이나, 위 시행령 제1조 단서의 상시 5인 이상 10인 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 법의 일부 규정만을 제외하고 적용한다고 규정하여 근로기준법 제28조 소정의 퇴직금 규정의 적용을 배제한 것은, 그 후 근로기준법이 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되어 이 사건 사고 당시 적용되고 있던 근로기준법 제10조 제1항 이 "이 법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다."라고 규정함으로써, 상시 5인 이상 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 관한 한 그 효력을 상실하였다고 할 것이다.

그런데 원심은 망 소외 1이 사고 당시 근무하던 □□□□의 상시근로자가 이사 4명을 포함하여 7인이라는 사실을 인정하고 있는바, 회사의 이사라고 하더라도 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 이외에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 근로기준법상 근로자라고 할 수 있을 것 이므로( 대법원 1992. 5. 12. 선고 91누11490 판결 참조), □□□□의 이사가 근로자인지 여부를 더 나아가 심리하여 □□□□의 실근로자 수를 확정한 후, 위 사업장이 근로기준법상 퇴직금제도의 적용 대상인지 여부에 관하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 □□□□의 상시근로자가 7인이라는 사실을 인정하면서도 근로기준법상 퇴직금 규정이 적용되지 않는 사업장이라고 판단한 것은 근로기준법의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 망 소외 1이 동승한 망 소외 2 운전의 차량과 피고 1 운전의 차량이 내리막 경사진 길에서 추월 경쟁을 하다가 사고가 난 사실을 확정한 뒤, 망 소외 1로서도 친구인 망 소외 2의 차량에 무상으로 동승하여 가면서 위 소외 2가 위 도로의 1차선을 고속으로 주행하면서 같은 도로의 2차선을 고속으로 주행하는 피고 1의 차량과 추월 경쟁을 하고 무리하게 2차선으로 차선 변경을 하는 등 비정상적인 방법으로 운전을 하고 있다는 사실을 알면서도 이를 적극 제지하거나 주의를 촉구하지 아니한 잘못이 있으므로 피고들의 배상액에서 위 망인의 위와 같은 잘못을 참작하기로 하되 그 비율은 20%로 봄이 상당하다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 호의동승 내지 손해배상 경감사유에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진 내지 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 원심판결의 원고들 패소 부분 중 재산상 손해에 관한 부분은 부당하므로 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고들의 나머지 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.