부동산 미등기 전매계약에 의하여 제3자로부터 받은 대금을 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호 위반 행위와 관련하여 취득한 것으로 보아 몰수·추징할 수 있는지 여부(소극)

부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약(1차 계약)을 체결한 자가 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약(전매계약)을 체결한 것이 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호 위반행위에 해당하는 경우, 전매계약에 의하여 제3자로부터 받은 대금은 위 조항의 처벌대상인 ‘1차 계약에 따른 소유권이전등기를 하지 않은 행위’로 취득한 것이 아니므로 형법 제48조 에 의한 몰수나 추징의 대상이 될 수 없다.

형법 제48조 , 부동산등기 특별조치법 제2조 제2항 , 제8조 제1항 , 제2항

피고인

검사 및 피고인

변호사 황용경외 1인

창원지법 2007. 8. 16. 선고 2007노900 판결

원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 대한 판단

가. 부동산등기 특별조치법 위반죄의 성립에 관하여

원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 후, 그 인정 사실에 의하면 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 각 토지를 매수하고 그 대금을 모두 지급하고도, 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이익을 얻을 목적으로 그 매매계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 않은 채, 윤석개발 주식회사에게 이 사건 각 토지를 매도하였음을 인정할 수 있다고 하여 이를 다투는 피고인의 항소이유의 주장을 배척하였는바, 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 원심의 위 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

피고인이 상고이유서에서 원용하는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하므로 원용하기에 적절하지 않다.

나. 추징에 관하여

부동산등기 특별조치법 제2조 제2항 에 의하면, 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약(이하 ‘1차 계약’이라 한다)을 체결한 자는 계약상 대가적인 반대급부의 이행을 완료한 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약(이하 ‘전매계약’이라 한다) 등을 체결하고자 할 때에는 전매계약을 체결하기 전에 1차 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하여야 하는바, 같은 법 제8조 제1호 에 의하면 위와 같은 경우에 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 1차 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 않는 때에는 형사처벌을 받게 된다. 따라서 전매계약에 의하여 제3자로부터 받은 대금은 같은 법 제8조 제1호 가 처벌대상으로 삼고 있는 1차 계약에 따른 소유권이전등기를 하지 않은 행위로 인하여 취득한 것이라고 볼 수 없으므로 형법 제48조 제1항 제2호 , 제2항 에 의하여 이를 몰수하거나 추징할 수 없다.

그럼에도 불구하고, 원심은 형법 제48조 제1항 제2호 , 제2항 에 의하여 피고인이 이 사건 전매계약에 의하여 주식회사 윤석개발로부터 받은 대금 상당액을 추징하였는바, 원심판결에는 형법 제48조 제1항 제2호 , 제2항 의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.

2. 검사의 상고이유에 대한 판단

원심은 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에 대한 사문서위조와 위조사문서 행사의 범행에 대한 공소사실이 합리적 의심이 배제될 정도로 증명이 되지 않았다는 이유로 검사의 항소를 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 판단은 정당한 것으로 보이고, 거기에 채증법칙 위배의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.