의사 갑은 처남 을이 깊은 잠을 이루지 못한다는 말을 듣고 자신이 처방받아 보관하고 있던 향정신성의약품인 졸피뎀을 처방전에 따르지 아니하고 을에게 제공하여 마약류 관리에 관한 법률을 위반하였다는 범죄사실로 유죄의 확정판결을 받았는데, 위 위반행위를 이유로 보건복지부장관으로부터 의사면허 자격정지 1개월의 처분을 받게 되자 그 취소를 구한 사안에서, 갑이 을에게 졸피뎀을 제공한 행위는 의료법 시행령 제32조 제1항 제2호 에서 말하는 ‘비도덕적 진료행위’에 해당하고, 위 처분이 재량권을 일탈·남용하지 않았다는 등의 이유로, 갑의 청구를 기각한 사례

의사 갑은 처남 을이 깊은 잠을 이루지 못한다는 말을 듣고 자신이 처방받아 보관하고 있던 향정신성의약품인 졸피뎀 7정을 처방전에 따르지 아니하고 을에게 제공하여 마약류 관리에 관한 법률을 위반하였다는 범죄사실로 유죄의 확정판결을 받았는데, 위 위반행위를 이유로 보건복지부장관으로부터 의사면허 자격정지 1개월의 처분(이하 ‘자격정지처분’이라 한다)을 받게 되자 그 취소를 구한 사안이다.

식품의약품안전처에서 발행한 ‘의료용 마약류 졸피뎀 안전사용을 위한 기준’에 따르면, 졸피뎀은 사용 시 남용 또는 신체적·정신적 의존 가능성을 야기할 수 있어 항상 이를 염두에 두고 사용·투약하여야 하고, 불면증 치료 시 하루 10mg(속효성 기준)을 초과하여 처방하지 않아야 하는 점, 비록 갑이 1회적으로 문진(문진)을 행하였거나 약물(약물)을 제공한 것에 불과하더라도 이는 진찰 및 처방으로 의료행위에 해당하는 점, 졸피뎀은 그 자체로 의료인이 아니면 취급할 수 없는 향정신성의약품에 해당할 뿐 아니라, 진료행위에 해당하는 처방 및 의료행위가 국민건강에 미치는 영향의 중대성을 감안할 때 교부 장소가 주거지였다거나 처남 등 가족에게 무상으로 교부된 것이었는지에 따라 달리 볼 것은 아닌 점 등의 사정에 비추어 보면, 갑이 을에게 졸피뎀 7정(총 70mg 이상 교부되었을 것으로 추정된다)을 제공한 행위는 의료법 시행령 제32조 제1항 제2호 에서 말하는 ‘비도덕적 진료행위’에 해당하고, 대한의사협회 중앙윤리위원회가 심의·의결을 거쳐 보건복지부장관에게 의료법 제66조의2 규정에 근거한 자격정지를 비롯한 행정처분을 의뢰할 수 있다는 사정만으로 의료법 제66조 에 따른 보건복지부장관 고유의 의료인에 대한 면허 자격정지 권한에 어떠한 제한이 된다고 볼 수 없으며, 설령 자격정지처분에 앞서 갑의 ‘품위 손상의 정도가 심한 것인지’에 관하여 대한의사협회 정관 등 규정에 의한 중앙윤리위원회의 심의·의결을 거치지 아니하였다거나 자체 징계대상인지를 먼저 검토하지 않았더라도, 그와 같은 사정이 보건복지부장관의 의료법 제66조 에 근거한 자격정지처분에 어떠한 절차적 하자가 된다고 볼 수 없고, 나아가 자격정지처분의 근거 규정인 의료법 제66조 제1항 제1호 및 의료법 시행령 제32조 제1항 제2호 , 구 의료관계 행정처분 규칙(2018. 8. 17. 보건복지부령 제587호로 개정되기 전의 것) 제4조 [별표] ‘행정처분기준’의 입법 취지와 내용 등에 비추어 자격정지처분이 재량권을 일탈·남용하지 않았다는 이유로, 갑의 청구를 기각한 사례이다.

의료법 제2조 제2항 제1호 , 제12조 , 제15조 , 제28조 , 제66조 제1항 제1호 , 제2항 , 제66조의2 , 제68조 , 의료법 시행령 제32조 제1항 제1호 , 제2호 , 제4호 , 구 의료관계 행정처분 규칙(2018. 8. 17. 보건복지부령 제587호로 개정되기 전의 것) 제4조 [별표]

원고 (소송대리인 변호사 윤인성 외 1인)

보건복지부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 이국현 외 1인)

2022. 3. 17.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2021. 2. 22. 원고에게 한 의사면허 자격정지 1개월의 처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 정형외과 전문의로서 2020. 3. 16.부터 부산 부산진구 (주소 1 생략)에서 ‘(병원명 1 생략)’을 공동 개설하여 운영하고 있다.

나. 원고는 2019. 6. 20. 다음과 같은 범죄사실이 모두 유죄로 인정되어 벌금 1,000만 원 및 몰수 형을 선고받았고( 부산지방법원 동부지원 2019고단459 ), 위 판결은 2019. 6. 28. 원고의 항소취하로 확정되었다(이하 ‘관련 형사판결’이라 한다).

다. 피고는 2021. 2. 22. 원고에게 다음과 같은 이유로 의사면허 자격정지 1개월(처분기간 2021. 8. 4.~2021. 9. 3.)의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 처분사유의 부존재

이 사건 위반행위는 다음과 같이 ‘진료행위’ 또는 ‘비도덕적인’ 행위에 해당하지 아니하고, 그 정도가 ‘심한’ 경우에도 해당하지 아니하여 그 처분사유가 존재하지 아니하므로 위법하다.

가) ‘비도덕적 진료행위’에 해당하지 않는다는 주장(제1주장)

① 원고는 처남 소외 3의 증상을 적극적으로 살피면서 병명을 진단하는 등 ‘진찰’에 이른다고 볼 수준의 행위를 하지 아니하였고, 병원이 아닌 원고의 주거지에서 가족 중 일방 당사자에게 보관하고 있던 약을 나누어준 행위만으로 ‘진료행위’ 내지 ‘의료행위’를 하였다고 볼 수 없다. ② ‘비도덕적’ 진료행위란 사회통념에 근거한 ‘도덕적 비난가능성’의 존재가 전제되어야 하는바, 가족 간 일방 당사자가 이미 처방받아 복용 중이던 약을 일부 나누어 준 것에 불과한 행위를 사회통념상 비난가능성이 있는 ‘비도덕적’ 행위라고 볼 수도 없다.

나) 품위 손상의 정도가 ‘심하지 않은 경우’로서 대한의사협회 내부 징계대상 행위에 불과하다는 주장(제2주장)

의료법상 규정 체계와 대한의사협회 정관 및 중앙윤리위원회 규정상 징계권한의 내용 등을 종합하여 보면, 그 품위가 ‘심하게’ 손상되어 의료법 제66조 에 따라 보건복지부장관에 의하여 곧바로 자격정지처분이 이루어지는 경우와 달리, 품위 손상의 정도가 ‘심하지 않은’ 경우에는 대한의사협회 자체 내부 징계대상 행위가 될 뿐이라고 해석함이 타당하다. 이 사건의 경우, 의사로서의 품위를 ‘심하게’ 손상시키는 행위에 해당하지 아니함에도 대한의사협회 중앙윤리위원회의 심의·의결 등 절차를 거치지 아니한 채 관련 형사판결만을 이유로 이 사건 처분을 하였으므로 위법하다.

2) 재량권의 일탈·남용

설령 그 처분사유가 인정된다고 하더라도, 구 의료관계 행정처분 규칙 제4조 [별표]에서 비도덕적 진료행위의 행정처분 기준으로 정하고 있는 ‘자격정지 1개월’은 자격정지 기간의 ‘최고 상한’을 정한 것으로 해석함이 타당하다. 피고로서는 재량권을 행사하여 이 사건 위반행위의 사회적 비난 정도, 원고가 입는 불이익 등 정상 참작 사유들을 합리적으로 고려하여 이를 감경하였어야 함에도, 원고에게 최고 상한에 해당하는 자격정지 1개월의 처분을 하였으므로 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

나. 관계 법령

[별지] 관계 법령 기재와 같다.

다. 처분사유의 존재 여부에 대한 판단

1) 제1주장에 대한 판단(비도덕적 진료행위 해당 여부)

가) 의료법상 의료행위(진료행위)라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로서 영리의 목적으로 행하거나 계속, 반복의 의사로 행하여질 것을 요하는 것은 아니지만 타인에 대한 것이어야 한다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 , 대법원 2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 , 대법원 2020. 1. 9. 선고 2019두50014 판결 등 참조).

나) 또한, 의사는 의료와 보건지도의 임무에 종사하여 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 지니고 있다( 의료법 제2조 제2항 제1호 참조). 사람의 생명과 신체를 대상으로 하는 의료행위의 특성상 의료인에게는 높은 도덕성과 직업윤리가 요구되고, 의료인이 이를 결여하면 적절한 의료행위가 불가능하게 되어 국민건강에 직접적인 해를 끼치게 된다. 이에 의료법은 의료인의 품위를 심하게 손상시키는 행위를 한 의료인에 대하여 면허자격을 정지시킬 수 있도록 규정하고 있다. 위와 같은 취지에 비추어 보면, 의료법 시행령 제32조 제1항 제2호 (이하 ‘이 사건 시행령규정’이라 한다)에서 정한 ‘비도덕적 진료행위’란 사회통념상 의료인에게 기대되는 고도의 도덕성과 직업윤리에 크게 반하는 행위를 하여 전문직 종사자로서 의료인에게 부여된 의무를 훼손하고 의료인에 대한 신뢰를 실추시키는 것으로 평가되는 진료행위를 뜻한다고 해석할 수 있다.

한편 의료법 시행령 제32조 제1항 은 의료인의 품위를 손상시키는 진료행위의 예시로 제1호 에서 ‘학문적으로 인정되지 아니하는 진료행위’를, 제4호 에서 ‘불필요한 검사·투약(투약)·수술 등 지나친 진료행위를 하는 경우’를 들면서, 이러한 진료행위에 ‘(조산 업무와 간호 업무를 포함한다. 이하 같다)’고 규정하고 있다. 즉, 위 시행령 조항에서 말하는 의료인의 품위를 손상시키는 ‘진료행위’에는 ‘진찰, 검안, 검사, 문진’ 등을 통해 병의 상태를 판단하는 진단(진단)과 ‘처방, 투약, 수술, 시술’ 등 병의 치료(치료)에 관한 행위뿐만 아니라, 의학적 전문지식을 기초로 의료인이 직접 행하지 아니할 경우 국민의 신체에 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 이에 유사한 행위가 널리 포함되는 개념임을 알 수 있다.

다) 이 사건을 보건대, 앞서 본 사실 및 증거들에다가 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 여러 사정들에 비추어 보면, 원고가 소외 3에게 ‘졸피뎀’ 7정을 제공한 행위는 이 사건 시행령규정에서 말하는 ‘비도덕적 진료행위’에 해당한다고 인정할 수 있다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

① 식품의약품안전처에서 발행한 「의료용 마약류 졸피뎀 안전사용을 위한 기준」(을 제2호증)에 따르면, ‘졸피뎀’은 ㉠ 그 사용 시 남용 또는 신체적·정신적 의존 가능성을 야기할 수 있어 항상 이를 염두에 두고 사용·투약하여야 하고, ㉡ 불면증 치료 시 하루 10mg(속효성 기준)을 초과하여 처방하지 않도록 하며, 항불안 등을 목적으로 10mg을 초과하여 처방할 필요가 있을 경우에는 정신건강의학과와의 협진(의뢰)이 권고되고, ㉢ 치료기간은 4주를 넘지 않도록 가능한 짧아야 하며 ㉣ 만성 폐쇄성 폐질환 등 호흡기능이 저하된 환자의 경우 호흡이 억제되는 등 부작용이 있을 수 있다.

② 의료인이 행하지 아니할 경우 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위이면 의료행위에 해당하고 영리의 목적으로 행하거나 계속, 반복의 의사로 행하여질 것을 요하는 것은 아니므로, 비록 원고가 1회적으로 문진(문진)을 행하였거나 약물(약물)을 제공한 것에 불과하다고 하더라도 이는 진찰 및 처방으로 의료행위에 해당한다. 위와 같은 졸피뎀은 그 자체로 의료인이 아니면 취급할 수 없는 마약류관리법상 향정신성의약품에 해당할 뿐 아니라, 진료행위에 해당하는 처방 및 의료행위가 국민건강에 미치는 영향의 중대성을 감안하면, 그 교부 장소가 주거지였다거나 처남 등 가족에게 무상으로 교부된 것이었는지 여부에 따라 달리 볼 것은 아니다.

③ 원고는 당시 졸피뎀의 교부 장소가 병원이 아니라 주거지였고, ‘진료’라고 정의할 만한 행위를 하지 아니하였다는 주장이나, 원고가 의료인이었기 때문에 소외 3이 쉽게 잠을 이루지 못한다는 ‘증상’을 듣고 불면증 치료에 효과가 있는 의약품인 졸피뎀 정을 ‘투약’해 보라는 문진(문진) 및 처방(처방)행위가 가능했던 것이고, 마약류를 소지·취급할 수 있었던 것으로서 위와 같은 행위들 자체가 ‘병의 상태를 판단하고 치료하는 행위’에 해당한다.

④ 오히려 원고의 주장과 같이 병원이 아닌 장소에서 진료기록조차 남기지 아니한 채, 원고가 가족이라는 이유만으로 소외 3에게 위와 같은 위험성을 가진 졸피뎀 7정(총 70mg 이상 교부되었을 것으로 추정된다)을 별다른 복약방법이나 투약용량, 부작용 등 필요한 사항에 대한 지도·설명조차 없이 교부하였다는 사정 자체가 의사에게 요구되는 선량한 주의의무를 다하였다고 평가할 수 없고, 그 의료인으로서의 지위를 남용한 것으로서 사회통념상 비난받아 마땅한 비도덕적 행위로 봄이 타당하다.

2) 제2주장에 대한 판단(품위 손상의 정도에 따른 행정처분 징계대상성 여부)

가) 법령은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 그 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 해석하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있도록 일관성을 유지함으로써 법적 안정성을 손상하지 않아야 한다. 한편 실정법은 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 만들어지기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 그 법을 적용함에 있어서는 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록 해석할 것도 또한 요구된다. 요컨대 법령 해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 나아가 그러기 위해서는 가능한 한 법령에서 쓴 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석함을 원칙으로 하되, 법령의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 전체 법질서와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 요청에 부응하는 타당한 해석을 하여야 한다( 대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결 등 참조).

나) 의료법 제66조 제1항 은 ‘보건복지부장관은 의료인이 다음 각호의 어느 하나에 해당하면 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있다.’고 규정하고, 제1호 에서 ‘의료인의 품위를 심하게 손상시키는 행위를 한 때’를 규정하면서 제66조 제2항 에서 ‘ 제1항 제1호 에 따른 행위의 범위는 대통령령으로 정하도록’ 위임하고, 제68조 는 ‘ 제66조 제1항 에 따른 행정처분의 세부적인 기준은 보건복지부령으로 정한다.’고 위임하고 있다. 한편 의료법 제66조의2 는 ‘각 중앙회의 장은 의료인이 제66조 제1항 제1호 에 해당하는 경우에는 각 중앙회의 윤리위원회의 심의·의결을 거쳐 보건복지부장관에게 자격정지처분을 요구할 수 있다.’고 규정하고 있는데, 이는 의료인이 품위를 손상하는 행위를 하는 경우에는 의료인 중앙회가 해당 의료인의 자격정지처분을 보건복지부장관에게 요구할 수 있도록 함으로써 행정처분의 전문성을 확보하려는 취지에서 도입된 규정이다.

다) 갑 제9, 10호증의 각 기재에 의하면, 대한의사협회 정관 제59조 제1항 제2호 및 중앙윤리위원회(이하 ‘위원회’라고만 한다) 규정 제18조 제1항 제1호는 ‘회원 또는 산하단체에 대한 징계의 종류’ 중 하나로 ‘고발 또는 행정처분 의뢰’를 규정하면서, 그 단서 후문에서 ‘행정처분 의뢰에는 의료법 제66조의2 에 따른 자격정지처분 요구가 포함된다.’, 같은 정관 제59조 제2항은 ‘ 의료법 제66조의2 에 따른 자격정지처분 요구는 위원회 회의 개최 일시 및 장소와 자격정지처분 요구의 이유 및 근거 등을 기재한 서류를 보건복지부장관에게 제출하는 방식으로 한다.’고 규정하고, 위원회 규정 제18조 제2항도 같은 취지로 규정하고 있는 사실, 위원회 규정 제11조 제1항 제2호는 위원회의 심의·의결 사항 중 하나로 ‘회원 등에 대한 자격심사와 징계에 관한 사항’을 규정하면서, 제19조 각호에서 다음과 같은 징계사유를 규정하고 있는 사실은 인정된다.

라) 그러나 대한의사협회 위원회가 심의·의결을 거쳐 보건복지부장관에게 의료법 제66조의2 규정에 근거한 자격정지를 비롯한 행정처분을 의뢰할 수 있다는 사정만으로 의료법 제66조 에 따른 보건복지부장관 고유의 의료인에 대한 면허 자격정지 권한에 어떠한 제한이 된다고 볼 수 없다. 설령 원고의 주장과 같이, 이 사건 처분에 앞서 원고의 ‘품위 손상의 정도가 심한 것인지’ 여부에 관하여 앞서 본 정관 등 규정에 의한 위원회의 심의·의결을 거치지 아니하였다거나, 자체 징계대상인지 여부를 먼저 검토하지 않았다고 하더라도, 그와 같은 사정이 피고의 의료법 제66조 에 근거한 이 사건 처분에 어떠한 절차적 하자가 된다고 볼 수 없다(행정처분과 대한의사협회의 징계를 중복하여 하는 것이 불가능해 보이지도 아니한다). 원고의 위 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

라. 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 판단

1) 제재적 행정처분이 사회 통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위로 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 하고, 이 경우 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 얽매는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것으로 판단해서는 안 된다( 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 참조).

2) 이 사건 처분의 근거 규정의 입법 취지 및 내용, 앞서 인정한 사실과 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 할 수 없다. 원고의 재량권 일탈·남용 주장도 받아들이지 아니한다.

가) 의사는 의료와 보건지도의 임무를 수행하여 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 가진다( 의료법 제2조 제2항 제1호 ). 의사는 사람의 생명과 신체를 대상으로 하는 의료행위를 하며, 법률에 의해 그 의료행위를 보호받는 반면, 정당한 사유 없이 진료를 거부하지 못하는 등 그 임무에 상응하는 권한과 책임을 부여받는다( 의료법 제12조 , 제15조 참조). 고도의 전문지식을 갖추고 환자의 생명과 건강을 다루는 의사의 사회적 지위나 의료행위가 국민건강에 미치는 영향의 중요성에 비추어 진료행위와 관련하여 의사에게 높은 수준의 주의의무가 요구된다.

나) 이와 같은 의사의 임무와 사명, 권한과 책임 등을 고려할 때, 의사에게는 환자에게 적정한 의료행위를 할 수 있는 전문성과 함께 환자로 하여금 그 의사를 신뢰하게 할 수 있는 도덕성과 직업윤리가 요구된다고 할 것이다. 만약 의사가 그에게 요구되는 도덕성과 직업윤리를 지키지 못하여 국민 일반의 의료인에 대한 신뢰를 훼손시켰다면 이는 의사의 품위를 손상시키는 행위라고 할 수 있다. 마약류관리법에 따라 향정신성 의약품으로 분류되는 졸피뎀은 그 특성상 오·남용의 우려가 있고 건강과 생명에 치명적인 영향을 미칠 가능성이 있으며, 의료질서를 훼손하므로 이를 임의로 반출하는 등의 행위는 의사의 품위를 ‘심하게’ 손상시키는 행위로서 엄격히 제재할 필요가 있다.

다) 이 사건 처분은 구 의료관계 행정처분 규칙에서 정한 처분기준에 부합하며, 다른 비위행위에 대한 제재처분과 비교하여 가장 가벼운 제재에 해당한다. 한편 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유를 찾아볼 수도 없다.

라) 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 환자의 생명과 건강 보호, 의료질서의 확립, 의료인의 윤리의식과 책임감의 확보라는 공익이 원고가 입게 될 불이익에 비하여 크다고 할 수 있다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별 지] 관계 법령: 생략