원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 ⑴ 피고인은 당시 피해자에게 반찬통에 들어있던 휘발유를 뿌리려고 하였으나 옆에 있던 다른 남성이 반찬통을 쳐 반찬통이 떨어지면서 휘발유가 피해자의 좌측 어깨에 묻게 되었던 것에 불과할 뿐, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 피해자에게 휘발유를 뿌려 피해자를 폭행한 사실이 없다.

그럼에도 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

⑵ 설령 피고인의 행동에 의하여 반찬통에 들어있던 휘발유가 피해자에게 튄 것이라고 하더라도 위험한 물건을 휴대하여 폭행한 것으로 볼 수 없고 단순 폭행이라 할 것이다.

폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는데(형법 제260조 제3항) 피해자가 원심에서 처벌불원의 의사를 표시하였으므로, 이 사건 공소사실 중 폭행의 점에 대하여는 형사소송법 제327조 제6호(피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있었을 때)에 따라 공소기각 되어야 한다.

그럼에도 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 8월 집행유예 2년, 120시간의 사회봉사, 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

가. 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 죄명 중 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등폭행)’을 ‘특수폭행’으로, 적용법조 중 ‘폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항’을 ‘형법 제261조, 제260조 제1항’으로, 공소사실 중 ‘1....