약사가 금고 이상의 형을 선고받은 경우 무조건 약사면허를 취소하여야 하는지 여부(소극)

구 약사법(1991.12.31. 법률 제4486호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항은 약사가 금고 이상의 형을 선고받은 때에는 그 면허를 취소한다고 규정하고 있는바, 위 조항의 취지는 약사가 금고 이상의 형을 선고받은 경우 무조건 약사면허를 취소하여야 한다는 것이 아니라 그 범죄행위의 내용과 제반 정상을 검토하여 당해 약사로 하여금 계속 약사업무를 담당케 한다면 국민보건에 위해를 줄 염려가 있다고 판단되는 경우에 한하여 약사면허를 취소할 수 있다는 데 있고 따라서 약사면허의 취소 여부에 대한 판단의 재량을 보건사회부장관에게 부여하고 있다고 해석함이 상당하다.

구 약사법 제71조

원고

보건사회부장관

1. 피고가 1992.3.5. 원고에 대하여 한 약사면허취소처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

원고는 1965.7.7. 피고로부터 약사면허(제9543호)를 취득한 이래 약국을 개설하여 약사로서 종사하여 오던 중 1989.7.7. 서울형사지방법원에서 위증죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고 같은 해 11.28. 위 형이 확정되고 또한 1991.1.11. 서울지방법원 남부지원에서 횡령죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 형을 선고받고 위 형이 1992.1.17. 확정된 사실, 이에 피고는 1992.3.5. 원고가 위와 같이 금고 이상의 형을 받았다하여 구 약사법(1991.12.31. 법 제4486호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제71조 제1항 에 따라 원고에 대한 약사면허를 취소한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 처분의 적법성

피고는 위 처분사유와 적용법조를 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 구 약사법 제71조 제1항 은 약사가 금고 이상의 형을 선고받기만 하면 반드시 약사면허를 취소해야 한다는 의미로 해석할 조항이 아니라 약사가 금고 이상의 형을 선고받을 때에는 약사면허를 취소함을 원칙으로 한다 내지 취소할 수 있다라는 의미로 해석할 조항이라는 입장을 전제로 원고의 위 처벌내용이 약사로서의 업무와 직접적인 관계가 있는 범죄로 처벌을 받은 것이 아니라 이혼한 전남편의 명의수탁재산을 임의로 처분하겠다는 가정내 문제에 불과한 점 등에 비추어 이 사건 처분은 원고에게 미치는 불이익이 너무나 커서 이익교량의 원칙에 위배한 위법한 것이라고 주장한다.

그러므로 살피건대, 구 약사법 제71조 제1항 은 약사가 금고 이상의 형을 선고받은 때에는 그 면허를 취소한다고 규정하고 있는바, 위 규정은 법문상 약사가 금고 이상의 형을 선고받은 사실이 있으면 피고로서는 재량의 여지가 없이 약사면허를 취소하지 아니하면 아니되는 소외 기속행위를 규정하고 있는 것처럼 보여진다. 그러나 위 규정이 피고에게 재량권을 인정하고 있는지 여부는 법문의 형식적 규정방식만으로 결정할 것이 아니라 약사면허취소행위의 성질을 고려하고 다른 유사법률규정과의 비교를 통하여 법의 취지 목적을 합리적으로 해석하여 판단하여야 할 것인바, 무릇 약사면허를 취소하는 행정행위는 피고가 원고에게 약사면허라는 허가행위를 함으로써 일단 원고에게 이익을 준 것이므로 나중에 그 허가처분을 취소한다는 것은 수익자인 원고에게 커다란 불이익을 가져다 주는 제재적 행정행위에 속하고, 현행법상 위와 같이 면허와 관련하여 제재적처분을 규정한 식품위생법 제63조 나 운전면허취소에 대하여 규정하고 있는 도로교통법 제78조 및 마약취급자의 면허취소를 규정하고 있는 마약법 제53조 는 모두 "면허를 취소할 수 있다"는 규정형식을 취하고 있으며 특히 약사와 함께 국민보건에 관련되는 의사 등 의료인에 대한 면허취소를 규정하고 있는 의료법 제52조 제2호 의료인이 의료법, 국가보안법에 위반하거나 보건의료관계법령에 위반하여 금고 이상의 형을 받은 때에는 그 면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있고 달리 구 약사법 제71조 제1항 과 같이 해당사유 전부에 대하여 일률적으로 "취소한다"는 규정형식을 취하고 있는 규정을 찾아 보기 쉽지 아니한 점, 구 약사법 제71조 제1항 도 결국 1991.12.31 법률 제4486호로 약사가 금고 이상의 형을 선고를 받은 때에는 그 면허를 취소할 수 있다고 개정되었으며, 약사도 일반시민의 신분을 가지는 이상 약사로서의 업무수행과 무관하게 일반시민생활관계에서 범죄행위를 저지를 수도 있고 그 경우에 범죄행위의 내용을 검토함이 없이 금고 이상의 형을 선고받았다 하여 일정한 전문교육을 이수하고 약사국가시험에 합격한 전문인의 자격 자체를 반드시 취소하여 생업의 수단을 박탈하여 버리는 것이 비례의 원칙에 어긋나는 경우가 있을 수 있는 점(특히 과실범의 경우) 및 같은 조항이 또 다른 약사면허취소사유로 규정하고 있는 사유 즉 약사가 미성년자, 심신상실자, 농자, 아자, 맹자, 금치산자, 한정치산자, 파산선고를 받고 복구되지 아니한 자, 마약 기타 유독 물질의 중독자 기타 약사로서 부적당하다고 인정되는 불구폐질자에 해당하는 경우와의 균형을 종합하여 볼 때, 위 조항의 취지는 약사가 금고 이상의 형을 선고받은 경우 그 범죄행위의 내용과 제반 정상을 검토하여 당해 약사로 하여금 계속 약사업무를 담당케 한다면 국민보건에 위해를 줄 염려가 있다고 판단되는 경우에 한하여 약사 면허를 취소할 수 있다는 데 있고 결국 약사면허의 취소 여부에 대한 판단의 재량을 피고에게 부여하고 있다고 해석함이 상당하다 할 것이다.

그러므로 이 사건에 있어서 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2,3(각 판결), 갑 제3호증의 1(서울시 약사회 발급확인서),2(양천구 약사회 발급확인서), 갑 제4호증(사실증명원), 을 제1호증(약국영업중지요청서),을 제2호증(청원서), 을 제3호증(약사면허취소청원서), 을 제4호증(청문답변서), 을 제6호증(건축법위반약식명령), 을 제7호증의 1,2(약사면허행정처분대장표지 및 약사면허취소자명단),3(약사면허취소처분내역),4(약사자격행정처분사항)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 경희대학교를 졸업하고 1965.7.7. 약사면허를 취득한 후 경북 월성군 안강읍 소재 소외 인 경영의 약국에서 관리약사를 지내다가 1968.6.13. 위 소외인과 결혼하여 위 안강읍과 서울 등지에서 약국을 개설하여 온 사실, 그런데 원고와 위 소외인은 결혼 후 사이가 벌어져 원만한 결혼생활을 유지하지 못한 채 지내오다가 1980.7.4. 협의이혼을 한 사실, 위 소외인은 양인의 결혼생활중에 대지를 매수하고 건축한 서울 영등포구 영등포 3가 (지번 생략) 대지 159제곱미터와 이에 인접한 같은 동 3가 (지번 생략) 대 148.1제곱미터 및 위 양 대지 지상 4층건물을 원고가 임의로 처분한 사실을 둘러싸고 감정이 악화되어 1985년도경부터 전처인 원고를 사기로 2회, 건축법위반으로 2회, 횡령으로 2회, 약사법위반으로 2회, 위증, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)으로 고소 또는 고발하였으나 사기, 횡령, 약사법위반 등 피의사실은 검찰에서 전부 무혐의처리되고 건축법위반은 각 벌금 200,000원의 약식명령에 처해졌으나 위증과 특정경제범죄가중처벌등에관한법류위반(횡령, 인정된 죄명, 횡령) 피의사실에 대하여는 불구속기소되어 위와 같이 징역형에 집행유예가 선고된 사실, 피고가 약사들의 금고 이상의 형을 선고받은 사실의 유무에 대하여는 정기적으로 조사하거나 법무부 등 유관기관에 대하여 통보를 요청하는 관례가 없었으나 소외 인이 여러 경로를 통하여 피고에게 원고의 위와 같은 수형사실을 들어 원고에 대한 약국영업중지 또는 약사면허취소를 요청하는 민원을 제기하여 옴에 따라 비로소 원고의 위와 같은 수형사실을 인지하게 되어 이 사건 처분을 하게 된 사실, 피고가 1972년부터 1986년까지 사이에 금고 이상의 형을 선고받은 약사에 대하여 위 조항을 적용하여 약사면허를 취소한 사례는 모두 4건이 있으나 그들의 범죄행위내용은 모두 마약법위반이나 보건범죄단속에관한특별조치법위반사안들이고 형법위반으로 금고 이상의 형을 받은 자에 대하여 약사면허를 취소한 사례는 찾아볼 수 없는 사실, 원고는 20년이 넘게 약사로서 약국을 경영하여 왔으나 그동안 약사로서의 직무수행과 관련하여 1974.1.18. 서울지방법원 남부지원에서 약사법위반으로 벌금 300,000원을 선고받은 이외에 일체 처벌받은 적이 없는 사실, 원고에게는 약국경영 이외에 다른 생계수단이 없는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에서 나타난, 원고의 위 형사처벌내용이 전남편과의 사이에 재산을 둘러싸고 일어난 가정내부의 일로서 제3자에게 피해를 준 바 없고 약사로서의 직무수행과 관련하여 국민복건에 위해를 줄 염려가 있는 범죄도 아닌 점, 피고가 이 사건 처분을 하게 된 경위도 원고를 상대로 고소, 고발을 계속하여 오던 위 소외인이 피고에게 원고의 수형사실을 들어 원고에 대한 약국영업중지 또는 약사면허취소를 요청하는 민원을 제기하여 옴에 따라 비로소 원고의 수형사실을 인지하게 되어 이 사건 처분을 하게 된 점, 피고가 금고 이상의 형을 선고받은 약사에 대하여 위 조항을 적용하여 약사면허를 취소한 사례도 매우 적을 뿐만 아니라 그들의 범죄행위내용은 모두 약사법위반이나 보건범죄단속에관한특별조치법위반사안들이고 일반형법위반으로 금고 이상의 형을 선고받은 자에 대하여 약사면허를 취소한 사례는 찾아볼 수 없는 점, 원고가 20년 넘게 약사로서 약국을 경영하여 오면서 중대한 보건범죄와 관련하여 처벌받은 적이나 약사로서의 품위를 손상한 적이 없는 점 및 약국을 경영하는 이외에 다른 생계수단이 없는 원고가 약사면허가 취소됨으로써 입게 될 불이익 등 여러 사정을 참작하면 원고가 금고 이상의 형을 선고받았다는 이유로 곧바로 약사면허를 취소까지 하는 것은 구 약사법에 의하여 달하려고 하는 공익목적의 실현보다는 원고가 입게 될 손실이 휠씬 더 커서 이익교량의 원칙에 위배되므로 피고의 이 사건 약사면허취소처분은 약사면허취소에 관한 재량권을 일탈한 것으로 위법하다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.