피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 내지 법리 오해( 필로폰 판매, 판매 미수의 점에 대하여) 1) 피고인은 H이 필로폰을 판매한다고 인식하지 못하여 필로폰 판매에 대한 고의나 공동 가공의 의사가 없었으므로, 필로폰 판매와 판매 미수의 공동 정범이 아니다.

2) 필로폰 판매 미수 범행은 수사기관에서 H에게 필로폰을 판매 하라고 제의하였고, 필로폰을 판매할 의사가 없는 피고인이 단지 H로부터 돈을 받고자 그 지시에 따른 것에 불과 하다. 따라서 필로폰 판매 미수 부분은 피고인의 범의를 유발하게 한 것으로 위법한 함정수사에 해당하고, 이에 기초한 공소제기는 위법하다.

3) 필로폰 판매 부분은 피고인의 자백을 뒷받침할 만한 보강 증거가 없다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 1년 6월, 몰수, 추징 300만 원) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 내지 법리 오해 주장에 대한 판단 1) 필로폰 판매와 판매 미수의 공동 정범이 아니라는 주장에 대하여 가) 관련 법리 형법 제 30조의 공동 정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동 가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다.

여기서 공동 가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다.

나 아가 기능적 행위지배는 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 하는 것을 말하는데, 그 여부는 전체 범죄에서 피고인이 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 판단하여야 한다.

한편 공모는 전체의 모의 과정이 없이 여러 사람 사이에 순차적으로 또는...