원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

압수된 주사기 2개(증 제1, 3호)를...

항소이유의 요지

원심의 형(징역 1년, 몰수 및 추징 10만 원)은 무거워서 부당하다.

직권판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 압수된 필로론 0.4g(증 제2, 4호)은 국립과학수사연구원에 감정의뢰가 이루어진 후 감정에 전량 소모되어 현존하지 않는 사실이 인정되고(수사기록 제64, 68쪽), 원심은 현존하지 않는 위 압수물까지 몰수하는 형을 선고하였으므로, 원심판결에는 몰수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다

(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도6982 판결 참조). 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심 판시 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항, 제3조 제3호 나목

1. 형의 선택 징역형 선택

1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 몰수 마약류관리에관한법률 제67조 본문

1. 추징 마약류관리에관한법률 제67조 단서 양형의 이유 피고인이 반성하기는 하나, 피고인에게 동종의 실형전과가 수회 있고, 2009. 11. 25. 동종전과로 실형을 선고받은 이후 2011. 5. 1. 출소한 다음 그 누범 기간 내에 동종범행을 저질러 2011. 7. 16. 벌금형을 선고받았음에도 다시 이 사건 범행에 이른 점 등 제반 양형조건을 고려함