1. 원심판결을 파기한다.

2. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

3. 다만 이 판결 확정일부터 4년간...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인(살인미수 부분) 피고인은 피해자의 가슴 위에 올라타 과도로 피해자의 얼굴 부위를 내리찍은 사실이 없다.

또 피고인은 피해자를 살해할 의사도 없었다.

나. 양형부당 설령 살인미수의 점이 유죄로 인정된다고 하더라도, 원심의 형(징역 3년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대하여 1) 살인죄에서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무ㆍ종류ㆍ용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과 발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결 등 참조). 2) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들에 의하면, 피고인이 과도로 피해자의 얼굴 부위를 공격하였고, 그러한 행위 당시 피고인은 미필적으로나마 자기의 행위로 피해자가 사망할 수도 있음을 인식하거나 예견하고 있었음을 합리적 의심의 여지 없이 인정할 수 있다.

① 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 '피고인이 피해자의 몸 위에 걸터앉은 상태에서 과도를 이용하여...