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판시사항
가. 형법 제139조(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 중 인권옹호에 관한 검사의 명령 불준수에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하는지 여부(소극)
나. 이 사건 법률조항이 과잉입법인지 여부(소극)
결정요지
가. 범죄수사과정에서 초래될 각종 인권침해의 모습은 언제 어떻게 변화된 새로운 양상으로 나타날지 모르기 때문에 그 침해가 방지되어야 할 인권의 내용을 입법자가 일일이 서술적으로 열거하고 인권옹호에 관한 검사의 명령 유형을 구체적으로 한정하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다. 그러므로 다소 불분명한 점이 있다 하더라도 궁극적으로 법원의 해석에 의하여 그것이 해소될 수 있다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 할 수 없다. 이 사건 법률조항의 입법취지 및 보호법익, 그 적용대상의 특수성 등을 고려하면 여기서 말하는 ‘인권’은 범죄수사과정에서 사법경찰관리에 의하여 침해되기 쉬운 인권, 주로 헌법 제12조에 의한 국민의 신체의 자유를 그 내용으로 한다고 할 것
이고, ‘검사의 명령’도 ‘사법경찰관리의 직무수행에 의해 침해될 수 있는 인신 구속 및 체포와 압수수색 등 강제수사를 둘러싼 피의자, 참고인, 기타 관계인에 대하여 헌법이 보장하는 인권, 그 중 주로 그들의 신체적 인권에 대한 침해를 방지하고 이를 위해 필요하고도 밀접 불가분의 관련성 있는 검사의 명령’이라고 제한적으로 해석하는 등 얼마든지 그 의미를 명확히 할 수가 있을 것이다. 요컨대 이 사건 법률조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용에 의하여 충분히 보완될 수 있고, 특히 이 사건 법률조항의 피적용자가 사법경찰관리인 점과 또 그 취지상 이 사건 법률조항은 이에 위반할 경우 사법경찰관리를 형사처벌까지 함으로써 준수되도록 해야 할 정도로 인권옹호를 위해 꼭 필요한 경우에 적용되어야 하는 점을 감안한다면 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가지고서도 인권옹호에 관한 검사의 명령이 무엇인지 객관적으로 충분히 예측 가능하다 할 것이므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 한 내용인 형벌법규의 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
나. 인권옹호에 관한 검사의 직무명령을 준수하지 않는 행위는 피의자 등의 인권에 대한 직접적 침해 또는 구체적 위험을 수반할 가능성이 있고, 검사의 인권옹호에 관한 직무집행에 장애를 초래하여 국가기능의 정상적이고 원활한 작동에 장애를 일으킬 위험이 있는바, 이러한 행위에 대해서는 엄중한 제재를 인정하여 인권침해의 가능성을 최대한 억제하고 사법경찰관리의 의무위반행위를 예방할 필요가 있다고 할 것이므로 인권옹호에 관한 검사의 명령을 준수하지 아니한 사법경찰관리에 대하여 형사책임을 부과한 것은 입법재량의 범위 내의 입법권 행사라고 할 것이다.
또한, 인권옹호에 관한 검사의 명령을 준수하지 아니한 행위를 직무유기죄로 처벌함으로써 이 사건 법률조항의 목적을 달성할 수 있다고 볼 수도 있으나, 직무유기죄는 일반조항의 성격을 가진 것이고 이 사건 법률조항은 기본권 보장의 국가의무와 그 중요성에 비추어 볼 때 그 중 특히 수사기관에 의하여 기본권이 침해될 위험이 있는 행위들을 분리하여 특별조항을 둠으로써 수사절차에서 침해될 수 있는 국민의 인권을 두텁게 보호하려는 것이므로 이를 과잉입법이라고 할 수는 없다.
한편 이 사건 법률조항에 해당하는 행위의 위
험성에 비추어 볼 때 법정형의 상한 자체가 과도하게 높다고 보이지 않을 뿐만 아니라, 비교적 죄질이 가벼운 경우에 대하여는 선고유예까지 선고할 수 있으므로 행위의 개별성에 따라 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없다거나 책임과 형벌 간의 비례의 원칙에 어긋나는 과잉형벌이라고 보기는 어렵다.
재판관 이공현의 반대의견
‘인권’ 개념은 형법의 다른 조항이나 다른 형벌법규의 구성요건에서는 거의 사용되지 않는 매우 희소하고 특별한 표현이며 그 범위를 특정하기 매우 어려운 일반적이고 추상적인 표현에 불과하다. 그럼에도 이 사건 법률조항은 인권개념을 구체적으로 정의하지 않고 있고, 인권옹호에 관한 검사의 명령에 대하여 구체적인 유형을 설시하거나 그 내용을 정하고 있지 아니하여 여기에서의 인권의 의미가 어떤 것이며 검사의 다양한 업무에 관한 명령 중에서 인권옹호에 관한 명령이 어떤 것인지 범위를 알 수 없어 이 사건 법률조항은 매우 불분명한 것이라고 할 것이다. 극단적으로는 위 조항이 검사의 사법경찰관리에 대한 모든 명령을 포함하는 것으로 확장해석될 가능성이 있다. 이 사건 법률조항은 법관의 합리적인 보충적 법해석을 통하여도 명확하게 될 수 없는 추상적이고 자의적인 규정이므로 죄형법정주의의 원칙에서 파생된 명확성의 원칙에 반하여 헌법에 위반된다.
심판대상조문
형법 제139조(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 중 인권옹호에 관한 검사의 명령 불준수에 관한 부분
참조조문
참조판례
가.헌재2005.9.29. 2003헌바52 , 판례집 17-2, 136, 142-143
나.헌재 1999. 5. 27. 98헌바26 , 판례집 11-1, 622, 629
헌재2004.6.24. 2003헌바53 , 판례집 16-1, 741, 750-751
헌재2005.9.29. 2003헌바52 , 판례집 17-2, 136, 144-146
당사자
청 구 인 김○일
대리인 법무법인 로텍
담당변호사 김동국 외 6인
당해사건 대전지방법원 2006고합4 인권옹호직무명령불준수 등
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 사법경찰관으로서, 상습사기 혐의 피의자를 긴급체포한 후 검사에게 긴급체포 승인건의와 함께 구속영장을 신청하였는데, 수사지휘를 담당한 대전지방검찰청 검사가 위 피의자에 대한 수사과정이 적법했는지 여부와 그에 대한 구속영장을 청구하기에 앞서 구속사유의 존부를 심사하기 위하여 위 피의자를 직접 신문할 필요가 있다는 이유로 위 피의자를 대전지방검찰청 제614호 검사실로 데려오라고 명령했음에도 불구하고 정당한 사유없이 이를 이행하지 아니하여 사법경찰관으로서의 직무를 유기함과 동시에 인권옹호에 관한 검사의 명령을 준수하지 아니하였다는 이유로 기소되어 대전지방법원 2006고합4호로 재판 계속중 같은 법원에 인권옹호에 관한 검사의 직무명령을 준수하지 아니한 경우를 처벌하고 있는 형법 제139조에 대하여 위헌제청신청(2006초기57)을 하였으나 2006. 7. 5. 위 신청이 기각되자 2006. 8. 3. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 주위적으로 형법 제139조의 위헌확인을 구하고, 예비적으로 “사법경찰관에게 체포된 피의자의 면담을 위한 인치를 명하는 검사의 명령이 인권옹호에 관한 검사의 명령에 포함된다고 해석하는 한 형법 제139조는 헌법에 위반된다”라는 결정을 구하고 있다. 그러나 위 예비적 청구는 주위적 청구와 동일한 심판대상에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하고 있고 주위적 청구의 양적 일부분에 불과하여 헌법재판상의 예비적 청구라고 볼 수 없으므로 따로 나누어 판단하지 아니한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484 , 판례집 16-1, 574, 580 참조).
할 것이며 그 내용은 다음과 같다.
형법 제139조(인권옹호직무방해) 경찰의 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 인권옹호에 관한 검사의 직무집행을 방해하거나 그 명령을 준수하지 아니한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
2. 청구인의 주장과 법원의 위헌제청기각결정의 이유 및 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 검찰청법 제4조 제1항은 범죄수사·공소제기와 그 유지에 필요한 사항, 범죄수사에 관한 사법경찰관리의 지휘·감독, 법원에 대한 법령의 정당한 적용의 청구, 재판집행의 지휘·감독, 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송의 수행 또는 그 수행에 관한 지휘·감독, 다른 법령에 의하여 그 권한에 속하는 사항 등을 검사의 직무와 권한으로 명시하고 있는데, 검사의 수사에 관한 지휘권의 본질은 적극적인 측면에서 기소결정권자로서, 또한 수사의 최종적인 주재자로서 검사에게 주어진 권한과 의무이지 인권옹호의 직무를 본질로 하는 것은 아니라고 할 것이고, 그 외의 내용도 인권옹호에 관한 검사의 직무와의 관련성을 인정할 수 없는바, 이 사건 법률조항 중 ‘인권옹호에 관한 검사의 명령’이 무엇을 의미하는지 불분명하여 검사의 주관적인 내심의 의사에 따라 그 적용 여부가 달라질 수 있고, ‘그 명령을 준수하지 아니한 때’ 부분은 명령의 내용이 명확히 규정되어 있지 아니하여 객관적인 행위요건을 알 수 없으므로 명확성의 원칙에 반한다.
(2) 인권옹호를 직무로 하는 검사가 그 직무를 의식적으로 게을리 한 경우 형법 제122조의 직무유기죄로 1년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지의 형벌을 받게 되는데 비해, 이 사건 법률조항은 검사보다 권한이 적은 사법경찰관리가 인권옹호에 관한 검사의 명령에 불응한 경우를 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지라는 중형에 처하도록 하고 있는바, 이는 평등원칙에 반한다.
(3) 구속영장실질심사제의 정착 이후 사법경찰관리에 의한 고문, 가혹행위, 감금 등의 직접적인 인권침해행위는 쉽게 찾아 볼 수 없게 되었음에도 이 사건 법률조항을 존치하는 것이 정당한지에 의문이 있고, 이 사건 법률조항은 직접적인 폭행·협박·위계에 의하여 검사의 직무집행을 방해한 행위보다 단순한 의무불이행을 더욱 무겁게 처벌한다는 점에서 비례의 원칙에 반하며, 이 사건 법률조항에 해당하는 행위는 다른 형벌조항이나 징계처분으로 다루면 충분하다.
나. 법원의 위헌제청기각결정의 이유
(1) 이 사건 법률조항 중 ‘검사의 명령’이라는 부분에 관하여 보건대, 이 사건 법률조항의 입법취지나 보호법익, 그 적용대상의 특수성, 여러 관계법령(하위 법령도 포함) 등의 구체적인 규정내용을 종합적으로 고려하면, 무엇이 검사의 지위의 성질상 필요로 하는 정상적인 명령인지를 구분하는 것이 가능하므로 이 부분이 지닌 다소의 불명확성은 평균인의 건전한 상식이나 통상적인 법 감정을 통하여 어렵지 않게 해소될 수 있을 뿐만 아니라 자의를 배제한 법관의 양식이나 조리에 터잡은 통상적인 해석 작용에 의하여 충분히 보완될 수도 있다는 점에서 이 부분을 가리켜 불명확한 조항이라고 보기는 어렵다.
또한 이 사건 법률조항 중 ‘인권옹호’라는 표현은 정부조직법 제32조 제1항, 국가인권위원회법 제56조 등에서도 사용하고 있는 용어로서, 경찰의 직무를 행하거나 이를 보조하는 자라면 누구나 그 의미를 예견할 수 있다고 보아야 할 뿐만 아니라, 헌법, 형사소송법, 검찰청법 등의 여러 관계규정과 이 사건 법률조항의 입법목적이나 전체적인 내용 등에 터잡은 법관의 보충적인 해석에 의하여 그 의미가 구체적으로 밝혀질 수도 있는 것이므로 이 부분도 불명확한 표현이라고 보기 어렵다.
(2) 이 사건 법률조항의 법정형이 직무유기죄의 그것에 비하여 다소 높게 책정되어 있다고 하더라도, 단지 위 두 죄의 각 법정형만을 평면적으로 비교하여 이 사건 법률조항이 비례의 원칙에 위반된다고 속단하기는 어렵다. 오히려 이 사건 법률조항이 형법에 규정된 배경이나 다수의 비판적인 입법론에도 불구하고 반세기가 넘도록 그대로 존치하고 있는 사정, 범죄 상호 간에 죄질의 경중과 그 법정형의 높고 낮음이 반드시 일치하지는 않는 점, 이 사건 법률조항의 법정형의 상한 자체가 매우 높다고 보기 어려울 뿐만 아니라 비교적 죄질이 가벼운 위반행위에 대하여는 사안에 따라 개전의 정상을 충분히 참작하여 선고유예까지도 선고할 수 있는 점, 이 사건 법률조항은 특수한 지위에 있는 공무원에 의한 인권침해행위를 예방하기 위하여 “재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자 또는 기타 사람에 대하여 폭행 또는 가혹한 행위를 가한 때에는 5년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지”에 처하도록 규정하고 있는 형법 제125조와 동일한 법정형으로 되어 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 행위의 개별성에 따라 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없다거나 책임과 형벌 간의 비례의 원칙에 어긋나는 과잉 형벌이라고
보기는 어렵다.
또한, 특정한 분야에서 국가 기능의 장애를 초래할 수 있는 행위를 예방하고 그 공무원의 성실한 직무수행을 담보하기 위하여 단지 징계처분만으로 충분할 것인지, 나아가 형벌이라는 제재를 동원하는 것이 필요한 것인지, 한 걸음 더 나아가 일반규정을 두는 외에 가중처벌규정까지 별도로 둘 것인지의 문제는 원칙적으로 입법자의 예측판단에 맡겨야 하는 사항이라고 보아야 할 것인데, 우리 형법의 입법자는 이 사건 법률조항의 입법 목적을 달성하기 위하여 가능한 여러 수단들을 다각도로 선택하고 그 효과를 예측한 다음 우리의 실정 등에 비추어 보다 단호한 수단을 선택·강구하는 것이 필요하다는 결단에 터잡아 이 사건 법률조항을 별도로 마련한 것으로 선해할 수 있고, 입법자의 이러한 판단이 현저히 자의적인 것이었다고 함부로 폄하하기도 어렵다.
다. 법무부장관의 의견
(1) 헌법 제12조 제3항, 제16조의 영장주의 규정은 검사에게 경찰 수사과정에서 빚어지는 인권침해를 방지하도록 하는 인권옹호직무를 부여하고 있고, 형사소송법 제198조, 검찰청법 제4조 제1항, 정부조직법 제32조 제1항도 공익의 대표자인 검사에게 인권옹호직무가 있음을 뒷받침하고 있다. 이 사건 법률조항은 신분범 규정으로 행위주체인 ‘경찰의 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자’는 누구든지 인권침해소지를 수반하는 강제처분을 행사하는 때에는 인권보호를 위하여 발하여지는 검사의 직무명령이 이 사건 법률조항의 적용대상임을 쉽게 알 수 있으므로 구성요건의 의미는 분명하다고 할 것이고 검사의 주관적인 의사에 따라 그 적용 여부가 달라지는 것이 아니다. 이 사건 법률조항의 ‘명령을 준수하지 아니한 때’ 부분은 형법의 다른 규정들과의 상호관계를 고려하는 등 정당한 해석방법을 통하여 그 규정의 해석 및 적용에 대한 신뢰성 있는 원칙을 도출할 수 있다.
(2) 경찰에 의한 인권침해를 방지하고 검사의 인권옹호직무수행을 최대한 보장하려는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 사법경찰관리가 검사의 인권옹호에 관한 직무명령을 준수하지 않는 것은 피의자 등의 인권에 대한 직접적 침해 또는 구체적 위험을 수반할 가능성이 있으므로 이를 단순히 징계처분의 대상으로 하는 것은 제재효과가 지나치게 약하고 명령불준수를 바로 직무유기로 단정할 수 없는 경우가 있으므로 이 사건 법률조항은 고유한 존재의의가 있다.
또한 이 사건 법률조항은 징역형과 자격정지형을 선택적으로 규정하고 하한에 대한 제한을 두지 않아 법관으로 하여금 구체적 사정에 따라 융통성 있는 형벌을 선
택할 수 있도록 하여 처벌에 따른 피해를 최소화하고 있고, 이 사건 법률조항으로 인하여 보호되는 국민의 인권신장이라는 공익과 제한되는 사법경찰관리 개개인의 이익을 비교해 볼 때 공익적 효과가 사적인 피해보다 훨씬 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추었다.
(3) ‘사법경찰관리가 검사의 명령을 준수하지 않은 행위’와 ‘검사가 그 직무를 게을리 한 행위’는 본질적으로 동일한 것이라고 볼 수 없어 양자를 달리 처벌하더라도 차별취급 자체가 존재하지 않는다고 할 것이고, 가사 차별취급을 인정하더라도 이는 경찰에 의한 인권침해 폐해를 방지하고 검사의 인권옹호직무수행을 최대한 보장하기 위한 것으로 그 차별에 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
라. 대전지방검찰청검사장의 의견
(1) 이 사건 법률조항은 일반 국민 전체를 수범자로 하는 것이 아니라 ‘경찰의 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자’를 수범자로 하여 적용 주체가 한정적이고 특히 이들은 일정 수준의 법률지식을 보유한 자라는 점에서 명확성의 원칙이 문제될 소지가 적다.
이 사건 법률조항은 ‘인권옹호에 관한’ 검사의 명령으로 그 대상을 한정하고 있고, 여기서 ‘인권’이란 경찰관리에 의한 범죄수사 기타 직무집행 과정에서 침해되기 쉬운 인권, 주로 헌법 제12조에 의한 국민의 신체의 자유, 이를 테면 법률에 의하지 아니하고 체포·구금·압수·수색·심문을 받지 아니할 권리, 고문을 받지 아니할 권리, 자기에게 불리한 진술을 강요받지 아니할 권리, 변호인의 조력을 받을 권리 등을 내용으로 하는 것인바, 결국 ‘인권옹호에 관한’ 검사의 명령은 사법경찰관리의 직무수행 과정에서 피의자 등 관계인에 대한 인권침해를 방지 또는 시정하기 위한 검사의 명령이나 이를 실행하기 위해 불가분의 전제가 되는 등 밀접한 관련이 있는 것을 말한다고 할 것이다.
이러한 점에서 이 사건 법률조항은 법관의 보충적 해석을 통해 그 의미를 충분히 확인해 낼 수 있고 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다고 할 것이며, 사회 평균인 특히 일정 수준의 임용시험을 통과하여 경찰의 직무를 행하는 공무원의 입장에서 합리적으로 판단할 때 그 구성요건이 무엇을 처벌대상으로 하는지 알 수 있다고 할 것이다.
(2) 이 사건 법률조항은 법정형이 ‘5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지’로 규정되어 있어 법관에게 양형재량이 부여되어 있고, 징역형을 선택할 경우에 있어서도 작량감경할 수 있으며, 집행유예나 선고유예를 할 수 있는 재량을 가지고 있다. 또한 이 사건 법률조항
은 그 처벌대상이 타 범죄와 비교하여 볼 때 국가 사법체계의 근간을 흔드는 중요한 법익에 대한 침해행위에 해당하는 것이므로 이 사건 법률조항이 수인할 수 없을 정도로 법관의 양형재량을 제한한다고 볼 수 없다.
(3) 검사의 인권보장을 위한 수사지휘권의 실효성 보장이라는 목적달성을 위해 징계처분을 넘어 형사처벌이라는 단호한 수단을 선택·강구하는 것이 필요하다는 입법적 결단에 근거하여 이 사건 법률조항을 입법한 것이므로, 이 사건 법률조항에 해당하는 행위에 대하여 징계를 하거나 다른 형벌조항으로 처벌함으로써 충분하다는 견해가 곧바로 위헌의 근거가 될 수는 없고 위와 같은 입법재량범위 내의 결단은 존중되어야 할 것이며 이 사건 법률조항의 존재의 필요성은 충분하다.
3. 판 단
가. 죄형법정주의의 명확성의 원칙 위반 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성의 원칙
헌법 제12조 제1항 후문은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 이러한 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다.
처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌재 2005. 9. 29. 2003헌바52 , 판례집 17-2, 136, 142-143).
(2) 이 사건 법률조항에 대한 검토
이 사건 법률조항 중 ‘경찰의 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자’는 사법경찰관리를 의미하는 것으로 청구인도 이 부분이 불명확하다고 다투고 있지는 아니하고, ‘인권옹호에 관한 검사의 명령’, ‘명령을 준수하지
아니하는 때’ 부분이 불명확하다고 주장하는바 이에 대하여 차례로 살펴본다.
(가) 인권옹호기관으로서의 검사의 지위
인권침해의 소지가 가장 많은 수사 분야에 있어 국민의 인권과 자유를 보호하기 위하여 우리 헌법과 법률은 검사제도를 두어 검사에게 준사법기관으로서의 지위를 부여하고 철저한 신분보장과 공익의 대변자로서 객관의무를 지워 사법경찰의 수사에 대한 지휘와 감독을 맡게 하고 있다.
나아가 전속적 영장청구권(헌법 제12조 제3항), 수사주재자로서 사법경찰관리에 대한 수사지휘(형사소송법 제196조), 체포·구속장소 감찰(형사소송법 제198조의2) 등의 권한을 검사에게 부여하여 절차법적 측면에서 인권보호의 기능을 하게 하는 것이 현행 검사제도이며 이러한 측면에서 검사의 수사에 관한 지휘는 수사과정에서의 인권침해를 방지하는 ‘인권옹호’를 당연히 포함한다고 할 것이다.
(나) 인권옹호에 관한 검사의 명령
이 사건 법률조항에 규정된 ‘인권’의 의미가 무엇인지, 옹호해야 할 인권의 범위가 어디까지인지는 다소 불분명한 점이 있다. 그러나 범죄수사과정에서 그 침해가 방지되어야 할 인권의 내용을 입법자가 일일이 서술적으로 열거하고 인권옹호에 관한 검사의 명령 유형을 구체적으로 한정하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다. 왜냐하면 수사과정에서 초래될 각종 인권침해의 모습은 언제 어떻게 변화된 새로운 양상으로 나타날지 모르기 때문이다. 그러므로 다소 불분명한 점이 있다 하더라도 궁극적으로 법원의 해석에 의하여 그것이 해소될 수 있다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 할 수 없다.
인권의 내용을 이렇게 볼 때 이 사건 검사의 명령도 ‘사법경찰관리의 직무수행에 의해 침해될 수 있는 인신 구속 및 체포와 압수수색 등 강제수사를 둘러싼 피의자, 참고인, 기타 관계인에 대하여 헌법이 보장하는 인권, 그 중 주로 그들의 신체적 인권에 대한 침해를 방지하고 이
를 위해 필요하고도 밀접 불가분의 관련성 있는 검사의 명령’이라고 제한적으로 해석하는 등 얼마든지 그 의미를 명확히 하고 객관화할 수가 있을 것이다.
특히 이 사건 법률조항의 피적용자는 사법경찰관리이다. 형사소송법 제196조에 의하면 사법경찰관리는 수사를 하거나 수사를 보조함에 있어 검사의 지휘를 받도록 되어 있고, 제198조는 “검사, 사법경찰관리 기타 직무상 수사에 관계있는 자는 비밀을 엄수하며 피의자 또는 다른 사람의 인권을 존중하고 수사에 방해되는 일이 없도록 주의하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 사법경찰관리 집무규칙(법무부령) 제27조 제1항 및 제31조 제3항에서는 긴급체포 및 현행범인의 체포 시 인권침해가 없도록 신중을 기하여야 한다고 규정하고 있다. 그렇다면 이 같은 법 근거하에서 수사업무에 종사하는 사법경찰관리라면 통상적으로 이 사건 법률조항에서 규정하는 인권의 의미 및 인권옹호에 관한 검사의 명령이 무엇인지를 알 수 있다고 할 것이다.
요컨대 이 사건 법률조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용에 의하여 충분히 보완될 수 있고, 특히 이 사건 법률조항의 피적용자가 사법경찰관리인 점을 감안한다면 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가지고서도 이 사건 법률조항에서 규정한 인권옹호에 관한 검사의 명령이 무엇인지 충분히 예측 가능하다 하겠다.
(다) 인권옹호에 관한 검사의 명령 ‘불준수’
명령 ‘불준수’의 사전적 의미는 명령을 ‘좇아서 지키지 아니함’이라는 것으로 이 사건 법률조항에서도 검사의 명령에 따르지 아니하는 것을 말한다고 할 것인바 여기에 불명확한 점이 있다고 보기 어렵다.
(라) 소 결
이 조항은, 그 입법 취지상, 사법경찰관리에 의해 침해될 수 있는 인권옹호에 관한 검사의 제반명령 중 ‘그에 위반할 경우 사법경찰관리를 형사처벌까지 함으로써 준수되도록 해야 할 정도로 인권옹호를 위해 꼭 필요한 검사의 명령’으로 봐야 할 것이고 나아가 법적 근거를 가진 적법한 명령이어야 할 것임은 의심할 여지가 없다.
이러한 취지를 고려한 합리적 해석을 통해 당해 조항의 구체적 의미와 적용 범위를 적절히 제한하는 것은 법관의 고유한 권한이다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 그 조항의 의미와 적법성에 대한 법원의 해석을 통해 충분히 그 내용을 확정할 수 있으므로 죄형법정주의의 한 내용인 형벌법규의 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다(법관이 이 같은 해석을 통해 위 조항의 구체적 의미 내용을 확정할 수 있다고 보는 이상 청구인은 앞으
로 법원의 재판과정에서의 이 조항의 법적 근거와 의미에 대한 법리 공방을 통해 적절한 판단을 얻도록 해야 할 것이다).
나. 이 사건 법률조항이 과잉입법인지 여부
(1) 이 사건 법률조항의 입법취지 및 형사처벌의 필요성
(가) 이 사건 법률조항은 국가기능 중에서도 특히 검사의 인권옹호에 관한 직무집행 기능을 특별히 보호하려는 것이고, 이는 결국 국민의 인권을 보호하기 위한 것이다. 국가공권력이 직접 작용하는 수사는 그 성격상 인권침해의 소지가 가장 많은 분야이고 이에 대하여는 영장주의, 위법수집증거의 배제, 불법행위에 대한 손해배상 등을 통해 어느 정도 통제가 되고 있으나 이는 소극적, 간접적인 통제에 그친다. 이에 추가하여 우리 헌법은 준사법기관의 지위를 지니고 신분이 보장된 검사로 하여금 사법경찰관리의 수사에 대한 지휘와 감독을 맡게 함으로써 경찰 수사과정상의 인권침해에 대해 능동적으로 대처하도록 하고 있으며 이 사건 법률조항은 실체법적인 측면에서 검사의 사법경찰관리에 대한 인권보호기관으로서의 실효성을 담보하기 위한 것이다.
(나) 이 사건 법률조항에 해당하는 행위를 한 사법경찰관리에 대하여 징계처분을 하는 외에 형사처벌을 하는 것 또는 직무유기죄와 별도로 이 사건 법률조항을 두는 것이 과잉입법인지에 대하여 살펴본다.
특정의 인간행위에 대하여 그것이 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지, 아닌지의 문제는 그 사회의 시대적인 상황, 사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없고, 따라서 기본적으로 입법권자가 정책적으로 판단할 문제에 속한다(헌재 2005. 9. 29. 2003헌바52 , 판례집 17-2, 136, 144).
인권옹호에 관한 검사의 직무명령을 준수하지 않는 행위는 피의자 등의 인권에 대한 직접적 침해 또는 구체적 위험을 수반할 가능성이 있는바, 수사절차에서 인권옹호의 급박성과 인권침해의 위험성을 고려할 때 인권을 옹호하기 위한 검사의 명령을 준수하지 아니하는 행
위에 대해서는 엄중한 제재를 인정하여 인권침해의 가능성을 최대한 억제할 필요가 있다고 할 것이다.
또한 검사는 사법경찰관리에 대하여 수사에 관한 일반적 지휘권과 구체적 지휘권을 가지며 사법경찰관리는 범죄수사에 있어서 소관검사의 직무상 발한 명령에 복종하여야 하는데, 이 사건 법률조항에 해당하는 행위는 이러한 의무를 위반한 것으로 검사의 인권옹호에 관한 직무집행에 장애를 초래하여 국가기능의 정상적이고 원활한 작동에 장애를 일으킬 위험이 있다. 그리고 이러한 피해는 궁극적으로 국민이 감수하지 않을 수 없다. 이러한 점에서 형벌의 제재를 예정함으로써 사법경찰관리의 의무위반행위를 예방할 필요성과 그 위반행위에 대하여 법적 책임을 엄정하게 물을 필요성을 인정할 수 있다.
이러한 범죄수사과정에서 발생할 수 있는 인권침해를 예방하고 검사의 인권옹호에 관한 직무집행 및 명령의 실효성을 담보하기 위하여 행정상의 징계처분만으로 충분할 것인지, 아니면 나아가 형벌이라는 제재를 동원하는 것이 더 필요하다고 볼 것인지의 문제는 입법자의 예측판단에 맡겨야 한다. 일반적으로 볼 때 가장 중한 징계처분인 파면, 해임이라 할지라도 당사자에게 미치는 불이익한 효과는 형벌에 비해 미약하다고 할 수 있다. 그렇다면 입법자는 이 사건 법률조항의 입법목적인 국가기능 중에서도 특히 검사의 인권옹호에 관한 직무집행 기능을 보호함으로써 국민의 인권을 보호하기 위하여 가능한 수단들을 검토한 끝에 형사처벌이란 단호한 수단을 선택하는 것이 필요하다고 보았다 할 것인데 이러한 입법자의 판단이 현저히 자의적인 것이라고는 보이지 않는바, 인권옹호에 관한 검사의 명령을 준수하지 아니한 사법경찰관리에 대하여 형사책임을 부과한 것은 입법재량의 범위 내의 입법권 행사라고 할 것이다.
또, 인권옹호에 관한 검사의 명령을 준수하지 아니한 행위는 직무유기죄에 해당하므로 직무유기죄로 처벌함으로써 이 사건 법률조항의 목적을 달성할 수 있다고 볼 수도 있다. 그러나 직무유기죄는 일반조항의 성격을 가진 것으로 법질서는 일반적인 규율을 넘어 특별한 법익질서를 보호하기 위한 특별규정을 둘 필요가 있고, 입법자는 원칙적으로 그와 같은 형성권을 보유하고 있으므로 일반규정이 있음을 이유로 특별규정이 과잉금지의 원칙에 어긋난다고 속단해서는 아니된다.
따라서 이 사건 법률조항은 기본권 보장의 국가의무와 그 중요성에 비추어 볼 때 그 중 특히 수사기관에 의하여 기본권이 침해될 위험이 있는 행위들을 분리하여 특별조항을 둠으로써 수사절차에서 침해될 수 있는 국민의 인권을 두텁게 보호하려는 것이므로 이를 과잉입
법이라고 할 수는 없다.
(2) 법정형이 과잉인지 여부
법정형의 종류와 범위의 선택의 문제는 그 범죄의 죄질과 보호법익뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다(헌재 2005. 9. 29. 2003헌바52 , 판례집 17-2, 136, 146; 헌재 1999. 5. 27. 98헌바26 , 판례집 11-1, 622, 629).
또한 법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞는 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 하면 족한 것으로 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면, 이러한 법률을 위헌이라고 할 수 없다(헌재 2004. 6. 24. 2003헌바53 , 판례집 16-1, 741, 750-751).
이 사건 법률조항은 법정형을 징역과 자격정지로 선택적으로 규정하고 그 형의 하한에는 제한을 두지 아니한 채 다만 상한에 대하여만 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처하도록 제한을 두고 있다. 그런데 이 사건 법률조항에 해당하는 행위는 피의자나 피고인 등의 인권에 대한 직접적 침해 또는 구체적 위험을 수반할 가능성이 있고 검사의 인권옹호에 관한 직무집행에 장애를 초래하여 국가기능의 정상적이고 원활한 작동에 장애를 일으킬 위험이 있다는 점에 비추어 볼 때 법정형의 상한 자체가 과도하게 높다고 보이지 않을 뿐만 아니라, 비교적 죄질이 가벼운 경우에 대하여는 개전의 정상을 참작하여 선고유예까지 선고할 수 있으므로 행위의 개별성에 따라 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없다거나 책임과 형벌 간의 비례의 원칙에 어긋나는 과잉 형벌이라고 보기는 어렵다.
청구인은 공무집행방해죄(형법 제136조)나 위계에 의한 공무집행방해죄(형법 제137조)와 비교하여 직접적인 폭행, 협박, 위계에 의하여 검사의 직무집행을 방해한 행
위보다 단순한 의무불이행을 무겁게 처벌한다는 점에서 과잉금지의 원칙에 반한다고 주장하는데, 위 범죄들과 비교해 볼 때 비록 벌금형의 선고는 불가능하다 하더라도 이는 이 사건 법률조항에 해당하는 행위의 불법의 중대성으로 볼 때 불합리하다고 할 수 없고 이 때문에 행위의 개별성에 맞추어 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없는 것도 아니다.
또한 이 사건 법률조항은 검사의 명령 전부를 그 보호대상으로 하는 것이 아니라 그 중에서도 사법경찰관리의 직무수행과정에서 피의자, 참고인, 기타 관계인에 대한, 주로는 신체에 대한 부당한 인권침해를 방지 또는 시정하고자 하는 검사의 적법한 명령을 보호대상으로 한다는 점에서 이 사건 법률조항에 해당하는 행위의 불법이 공무집행방해죄나 위계에 의한 공무집행방해죄의 그것보다 가볍다고 속단할 수는 없다.
또한, 청구인은 인권옹호를 직무로 하는 검사가 그 직무를 의식적으로 게을리 한 경우 형법 제122조의 직무유기죄로 1년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지의 형벌을 받게 되는데 비해, 이 사건 법률조항은 검사보다 권한이 적은 사법경찰관리가 인권옹호직무에 관한 검사의 명령에 불응한 경우를 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지라는 중형에 처하도록 하고 있어 평등원칙에 위반된다고 주장하나, 검사와 사법경찰관리의 직무는 성격과 내용이 각기 달라 이는 비교하기에 적절한 대상을 놓고서 한 대비라 볼 수 없으므로 이를 들어 평등원칙에 위반된다고 하기는 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항에 규정된 법정형은 형벌체계상의 균형을 잃은 것이라거나 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하는 과잉형벌이라 할 수 없다.
4. 결 론
5. 재판관 이공현의 반대의견
나는 다수의견과 달리 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 죄형법정주의와 명확성의 원칙
죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙에 따르면, 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 해석을 필요로 하더라도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며
구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있어야 하는 것을 의미하고, 이에 반하여 그 내용이 모호하거나 추상적이어서 무엇이 금지된 행위인지를 알 수 없고 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져 있는 경우에는 명확성의 원칙에 위배된 것이라고 볼 것이다.
나. ‘인권옹호에 관한 검사의 명령’ 부분의 명확성의 원칙 위반 여부
(1) 먼저 이 사건 법률조항에서 사용된 ‘인권’ 개념은 형법의 다른 조항이나 다른 형벌법규의 구성요건에서는 거의 사용되지 않는 매우 희소하고 특별한 표현이며, 통상 ‘인권’은 헌법 등이 보장하는 인간으로서의 존엄과 가치 및 자유와 권리를 의미하는 포괄적인 내용을 담고 있어 그 범위를 특정하기 매우 어려운 일반적이며 추상적인 표현에 불과하다. 그런데 이 사건 법률조항은 인권개념을 구체적으로 정의하지 않고 있으며, 또한 인권옹호에 관한 검사의 명령에 대하여 구체적인 유형을 설시하거나 그 내용을 정하고 있지 아니하여 여기에서의 인권의 의미가 어떤 것이며 검사의 다양한 업무에 관한 명령 중에서 인권옹호에 관한 명령이 어떤 것인지 범위를 알 수 없어 이 사건 법률조항은 매우 불분명한 것이라고 할 것이고, 극단적으로는 위 조항이 검사의 사법경찰관리에 대한 모든 명령이 여기에 포함되는 것으로 확장해석될 가능성도 있다.
(2) 다수의견은 이 사건 법률조항에서의 ‘인권’은 범죄수사과정에서 사법경찰관리에 의하여 침해되기 쉬운 인권, 주로 헌법 제12조에 의한 국민의 신체의 자유를 그 내용으로 한다고 볼 수 있고, 이를 기초로 하여 검사의 명령도 제한적으로 해석함으로써 위 조항의 의미를 명확하게 할 수 있으므로 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 반하지 않는다고 한다.
검찰청법 등 관련 법률규정에 따르면, 검사는 범죄수사·공소제기와 유지, 범죄수사에 관한 사법경찰관리의 지휘·감독, 법원에 대한 법령의 정당한 적용의 청구, 재판집행의 지휘·감독, 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 지휘·감독 등의 다양한 업무를 수행하고 있다. 그러나 이 중 어떤 업무에 관한 검사의 명령이 인권옹호에 관련될 것인지 선뜻 범위를 한정하기 어렵고, 인권침해가 범죄수사 분야에서 많이 발생할 가능성을 인정할 수는 있지만, 그 이외의 영역에서도 얼마든지 발생할 수 있는 것이므로(예를 들면, 형집행과 관련한 검사의 명령을 이행하지 아니한 경우가 이에 포함되지 않는다고 단정할 수는 없다), 다수의견이 해석하는 바와 같이 인권을 범죄수사과정에서의 침해되기 쉬운 인권만으로 제한
적으로 파악할 수는 없다. 더구나 이 사건 법률조항에서 피적용자를 ‘경찰의 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자’라고 하여 광범위한 업무가 포함되는 경찰의 직무 개념을 사용하고 있는 점을 감안하면 더욱 그러하다.
가사 다수의견과 같이 범죄수사에 관한 부분으로 한정할 수 있다고 하더라도 이에 관한 검사의 모든 명령이 인권옹호에 관련된 것으로 해석할 수 없음은 당연하고 이를 어느 범위의 명령으로 한정할 필요가 있을 것이다. 그런데 법원이 다수의견이 제시하는 바와 같이 신체적 인권침해를 방지하고 이를 위해 필요하고도 밀접 불가분의 관련성 있는 검사의 명령이라는 기준을 정립한다고 하더라도 과연 이러한 해석기준이 인권옹호에 관한 검사의 명령과 그와 관련없는 검사의 명령을 구체적으로 구별할 수 있는 합리적이고 유용한 기준이라고 보기는 어렵다. 다수의견에 의하더라도 당해 사건에서의 청구인의 행위가 위 기준에 따른 이 사건 법률조항의 구성요건에 포섭될 수 있는 것인지 쉽게 판단할 수 있는 것은 아니라고 할 것이고, 달리 이러한 구별을 용이하게 할 합리적인 해석기준을 상정하기도 어려우므로 이러한 점에서 여전히 명확성 있는 규정이라고 보기는 어렵다.
(3) 이 사건 법률조항이 사법경찰관리의 인권침해행위를 막고 검사의 인권옹호에 관한 직무집행 기능을 특별히 보호함으로써 국민의 인권을 보호하기 위한 목적에서 제정된 것으로서 그 정당성이 있고, 수사의 주재자인 검사가 그 보조자인 사법경찰관리에게 인권옹호을 위하여 상황에 따라 여러 가지 명령을 탄력적으로 내려야 할 필요가 있음을 인정할 수도 있을 것이다. 그러나 위 법률조항에 따른 명령이 모두 개별 범죄의 구성요건이 되고 이 사건 법률조항에 규정된 법정형이 직무유기죄의 경우보다도 훨씬 무겁다는 점을 고려하면 적어도 ‘인권옹호’에 관한 개념 등에 관한 기본적이고 중요한 사항을 법률에 규정하는 등의 방법으로써 구성요건의 명확성을 기했어야 할 것이며 이를 입법기술상 불가능하거나 무리한 요구라고 보기도 어렵다.
또한 이 사건 법률조항은 제정된 이후 거의 적용된 사실이 없어 사실상 사문화되어 있었고, 법원의 판례도 존재하지 아니하여 어떤 유형의 행위가 이에 해당할 것인지 일반적으로 예측하기가 매우 어려운 실정이다.
점 때문에 학계에서도 이 사건 법률조항에 대하여 폐지론이 있게 된 점을 추가로 고려할 필요가 있다.
다. 결 론
그렇다면, 이 사건 법률조항은 법관의 합리적인 보충적 법해석을 통하여도 명확하게 될 수 없는 추상적이고 자의적인 규정이므로 죄형법정주의의 원칙에서 파생된 명확성의 원칙에 반하여 헌법에 위반된다.
재판관
재판관 이강국(재판장) 주선회(퇴임으로 서명날인 불능) 이공현 조대현 김희옥 김종대(주심) 민형기 이동흡 목영준