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사건
2019누41517 부정당업자 제재처분 요청 등의 취소
원고
A 주식회사
소송대리인 법무법인 해원 담당변호사 최윤선
소송대리인 법무법인 담윤 담당변호사 김보미
소송복대리인 변호사 이은경
소송복대리인 법무법인 삼현 담당변호사 이기연
피고
공정거래위원회
소송대리인 법무법인 서울 담당변호사 김종서
변론종결
2020. 8. 19.
판결선고
2020. 10. 21.
주문
1. 이 사건 소 중 벌점 부과 취소 청구 부분 및 누산점수 결정 취소 청구 부분을 모두 각하한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 원고가 부담한다.
청구취지
피고가 2019. 3. 22. 원고에 대하여 의결 B로 한 입찰참가자격 제한 요청 및 벌점 부과, 누산점수 결정을 취소한다.
이유
1. 기초사실
가. 원고의 지위
원고는 선박 구성부품 등의 제조를 업으로 하면서 중소기업자인 다수의 수급사업자에게 그 업에 따른 제조를 위탁하는 등 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 '하도급법'이라 한다) 제2조 제2항 제1호에 따른 원사업자이다.
나. 피고의 시정조치
1) 피고는 2015. 12. 10. 의결 C로, 원고가 수급사업자들에게 제조 등을 위탁하면서, 하도급계약에 관한 내용이 기재된 서면을 발급하지 아니하였고, 수급사업자들과 합의 없이 낮은 단가로 하도급대금을 결정하였으며, 하도급대금을 일방적으로 감액한 행위가 각각 하도급법 제3조 제1항, 제4조 제2항 제2호, 제11조 제1항에 위반된다는 이유로 원고에게 각 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다. 한편 위 사건에 관하여 피고의 심사관은 2015. 12. 18, 원고가 2개 수급사업자에게 위탁한 목적물을 수령한 후 60일이 초과하였음에도 불구하고 하도급대금을 27,346,000원을 지급하지 아니하였으며, 2개 수급사업자에게 목적물 수령일로부터 60일을 초과하는 만기의 어음으로 하도급대금을 지급하면서 그 초과기간에 대한 할인료 396,000원을 지급하지 아니한 행위가 각각하도급법 제13조 제1항, 제8항 및 제6항에 위반된다는 이유로 원고에 대하여 경고를 하였다(D, E, F, 이하 'D 등'이라 한다).
2) 피고의 심사관은 2016. 1. 8. 원고가 1개 수급사업자에게 어음대체결제수수료 2,668,000원을 지급하지 않은 행위가 하도급법 제13조 제7항에 위반된다는 이유로 원고에 대하여 경고를 하였다(G).
3) 피고는 2018. 5. 8. 의결(약) H로, 원고가 수급사업자에게 제조 등을 위탁하면서 하도급계약에 관한 내용이 기재된 서면을 발급하지 아니한 행위가 하도급법 제3조 제1항에 위반된다는 이유로 원고에게 시정명령을 하였다(I),
다. 피고의 벌점 부과
1) 피고는 하도급법을 위반한 사업자에 대한 시정조치를 의결하는 경우, 피고의 해당 사건 담당자는 의결서를 송부함과 동시에 관련 법령에 따라 산정한 벌점을 피고의 내부전산망인 사건처리시스템에 입력하여 등재·관리할 뿐, 해당 사업자에게 벌점을 별도로 통지하거나 의결서에 이를 기재하지 않고, 그 벌점은 해당 사업자를 포함하여 외부에 공개되지 아니하여 왔다. 피고는 나중에 시정조치가 취소되면 그와 함께 부과하였던 벌점을 삭제하였다. 피고는 일정 주기마다 내부전산망에서 해당 사업자의 총 벌점 내역을 조회하여 누산점수가 일정 벌점을 초과하는 경우 입찰참가가격제한 요청 등 후속조치를 취하고 있다.
2) 피고는 위와 같은 하도급법 위반을 이유로 한 시정조치와 관련하여 내부적으로 원고에게 아래 < 표 > 기재와 같이 벌점을 부과하였다(이하 '이 사건 각 벌점 부과행위'라 하고, 부과된 벌점은 '이 사건 각 벌점'이라 한다).
라. 피고의 입찰참가자격제한 요청 결정
1) 피고는 2018. 9. 12. 원고에게 이 사건 각 벌점의 합산점수가 7.75점으로 5점을 초과하여 입찰참가자격제한 요청의 대상이 되므로, 법위반 내역(벌점 부과내역)에 이의가 있거나 벌점 경감점수가 있는 경우 등 소명할 사항이 있으면 제출하라고 통지하였다. 그 후 피고의 심사관은 원고로부터 소명자료를 제출받고, 2019. 1.경 원고의 입찰 참가자격제한 요청 사건에 관한 심사보고서를 작성하여 2019. 1. 9. 원고에게 송부하였다. 원고는 2019. 1. 30. 위 심사보고서에 대하여 의견을 제출하였다.
2) 피고는 2019. 3. 22. 결정 B로 '원고가 피고로부터 최종적으로 시정조치를 받은 2018. 5. 8.로부터 3년간 역산하여 부과받은 벌점의 합계가 7.75점이고, 위 벌점에 대하여 아래 < 표 >기재와 같이 원고가 신청한 경감 사유는 인정되지 않는다.'는 이유로 하도급법 제26조 제2항, 하도급법 시행령 제17조 제2항에 따라 원고에 대하여 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격제한을 요청하기로 결정하였다(이하 '이 사건 입찰참가자 격제한 요청 결정'이라 하고, 그 결정서를 '이 사건 결정서'라 한다).
[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7 내지 14호증, 을 제3, 4호증의 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장
이 사건 각 벌점은 피고가 이 사건 결정을 통해 그 부과 사실을 원고에게 통지함으로써 비로소 확정되어 효력이 발생하였다. 이 사건 결정서 중 부과 벌점을 통지한 부분은 상대방인 원고의 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 공법상 행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하고, 설령 달리 보더라도 앞서 본 이유로 이 사건 각 벌점 부과행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. 한편 이 사건 결정서 중 벌점의 누산점수를 산정한 부분은 벌점 부과와는 별개로 입찰참가자격의 제한, 영업정지, 상습법위반사업자 공표 여부 등을 결정하는 것으로서 독립하여 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.
그럼에도 피고는 원고에게 이 사건 각 벌점 부과행위를 문서로서 통지하거나 의견제출 기회를 주지 아니하였고, 하도급법 제26조 제2항에 따라 '그 위반 및 피해의 정도를 고려하여' 벌점을 부과하지 아니하였으며, 누산점수를 산정한 시점에서 가장 최근의 시정조치일만을 기준으로 경감점수를 반영하여 원고의 경감점수 산정 기회를 박탈하였고, 이 사건 입찰참가제한 요청 결정 당시 D 등 사건에서의 벌점 5.5점은 하도급법 제22조 제4항에서 정한 3년의 처분시한이 경과하였음에도 이를 포함하여 벌점을 산정하였다. 따라서 이 사건 결정서 중 벌점과 누산점수를 결정한 부분은 위법하여 취소되어야 하고, 위법한 벌점 및 누산점수에 근거한 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정 역시 위법하여 취소되어야 한다.
2) 한편 피고가 하도급법상 입찰참가자격 제한 요청 등을 한 사례가 거의 없고, 원고에 대한 벌점이 이 사건 결정 이전에 이미 법령에서 정한 기준을 초과하였음에도 피고는 그로부터 3년이 넘는 기간 동안 입찰참가자격 제한을 요청하지 아니하였다. 피고는 벌점 부과에 근거한 입찰참가자격 제한 요청을 하지 않는 행정관행을 형성하였거나 그러한 취지의 공적 견해를 표명한 것이고, 원고가 이를 귀책사유 없이 신뢰하였음에도 피고가 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정을 한 것은 신뢰보호의 원칙에 반한다.
또한 원고는 이 사건 벌점과 관련된 과징금을 이미 납부하였고, 감액금지의무 위반의 경우 당시 발주자가 하도급단가를 일방적으로 인하한 결과 원고 또한 불가피하게 단가를 인하한 것으로 수급사업자들 역시 이러한 사정을 알고 있었으며, 서면미발급행위의 경우 긴급히 집행할 필요가 있는 추가작업 등에 관하여 수급사업자들과 추후 정산하기로 합의하고 계약서를 작성하지 않은 것이므로, 원고의 위반행위의 정도에 비해 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정으로 원고가 입는 피해가 지나치게 커서 비례 원칙에 위반된다.
나. 피고의 본안전 항변
3. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
4. 판단
가. 피고의 본안전 항변에 대한 판단
1) 관련 법리
행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적 · 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체 · 내용 · 형식 · 절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019두61137 판결 등 참조).
2) 관련 법령의 내용 및 연혁
가) 벌점 부과에 따른 피고의 조치사항
(1) 이 사건에 적용되는 관련 법령의 내용
하도급법 제26조는 "관계 행정기관의 장의 협조"라는 제목 하에, 제1항에서 관계 행정기관의 장에게 공정거래위원회의 조사 협조 등을 요청하는 사항에 관하여 규정하고, 제2항에서 "공정거래위원회는 제3조 제1항부터 제4항까지 및 제9항, 제3조의4, 제4조 부터 제12조까지, 제12조의2, 제12조의3, 제13조, 제13조의2, 제14조부터 제16조까지, 제16조의2 제7항 및 제17조부터 제20조까지의 규정을 위반한 원사업자 또는 수급사업자에 대하여 그 위반 및 피해의 정도를 고려하여 대통령령으로 정하는 벌점을 부과하고, 그 벌점이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우에는 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격의 제한, 건설산업기본법 제82조 제1항 제7호에 따른 영업정지, 그 밖에 하도급거래의 공정화를 위하여 필요한 조치를 취할 것을 요청하여야 한다."라고 규정하고 있다(이하 위 조항의 입찰참가자격제한 요청 및 영업정지 요청을 '입찰참가자격 제한 등 요청'이라 한다).
그 위임을 받은 하도급법 시행령 제17조 제1항은 "법 제26조 제2항에 따라 공정거래위원회가 부과하는 벌점의 부과기준은 별표 3과 같다."고 규정하고, 제2항은 "법 제26조 제2항에서 '대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우'란 별표 3 제1호 라목에 따른 누산점수가 다음 각호의 구분에 따른 점수를 초과하는 경우를 말한다."고 규정하면서, 제1호에서 '입찰참가자격의 제한 요청은 5점, 제2호에서 '건설산업기본법 제82조 제1항 제7호의 사유에 따른 영업정지 요청'은 10점으로 규정하고 있다.
위 [별표 3] 벌점의 부과기준은 제1호 가목에서 벌점을 '법 제26조 제2항에 따른 입찰참가자격의 제한 요청 등의 기초자료로 사용하기 위하여 법을 위반한 사업자에게 공정거래위원회가 제2호에 따른 벌점의 부과기준에 따라 부과한 점수'로 정의한다. 제2호는 가목에서 '벌점은 법 위반행위가 속하는 위반 유형에 대하여 각각 시정조치 유형별 점수를 산출하고(같은 유형에 속하는 법 위반행위에 대하여 서로 다른 유형의 시정조치를 한 경우에는 가장 중한 시정조치 유형의 점수만 반영한다), 각 시정조치 유형별 점수를 더하여 정한다.'고 규정하고 각 시정조치 유형별로 일정한 점수를 규정하는 한편, 나목에서 법위반행위의 유형을 '서면 관련 위반' 등 5가지로 나누어 규정하고 있다. 제3호는 가목에서 '원사업자가 직전 1년 동안 계속하여 하도급거래에서 법 제3조의2에 따른 표준하도급계약서를 사용한 경우' 등 8가지 유형별 벌점의 경감사유와 경감점수를 규정하고, 나목에서 '원사업자 또는 발주자가 직전 3년 동안 법 제6조 등을 3회 이상 위반하고 벌점을 2회 이상 면제받은 경우'를 벌점의 가중사유로 규정하고 있다.
(2) 관련 법령의 연혁
구 하도급법(2008. 3. 28. 법률 제9085호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 하도급법'이라 한다) 제26조 제2항은 "공정거래위원회는 관계 행정기관의 장에게 이 법의 규정에 상습적으로 위반하는 원사업자 또는 수급사업자에 대하여 입찰참가자격의 제한, 건설산업기본법 제82조(영업정지능) 제1항 제6호의 규정에 의한 영업정지 기타 하도급거래의 공정화를 위하여 필요한 조치를 취할 것을 요청할 수 있다."고 규정하여, '사업자의 상습적인 법위반'이라는 요건에 해당하면 입찰참가자격제한 등 요청을 할 수 있도록 피고에게 재량권을 부여하였다.
이에 피고는 위 요건의 판단 및 재량권 행사의 기준을 마련하기 위하여 구 하도급거래공정화지침(2008. 12. 5. 공정거래위원회 지침으로 개정되기 전의 것, 이하 '구 하도급거래공정화지침'이라 한다)에 벌점제를 규정하였다. 구 하도급거래공정화지침 Ⅲ.의 제21호(하도급법 위반사업자에 대한 조치) 가목에서 '하도급법 위반사업자에 대하여 벌점을 부과하여 관리하되, 벌점은 법위반행위가 속하는 위반유형에 대해 각각 시정조치 유형별 점수를 산출하고 각 시정조치 유형별 점수를 합산하여 결정한다.'고 규정하고, 라목에서 '과거 3년간 당해 업체가 받은 벌점 누계가 10점(시정명령 2회 이상 포함) 이상인 경우에는 입찰참가자격제한 요청 조치를, 벌점 누계가 15점(시정명령 3회 이상 포함) 이상인 경우에는 영업정지 요청 조치를 할 수 있다.'고 규정하였으며, 마목에서 당해 위반사업자의 벌점 누계에서 감점 처리할 수 있는 사유와 감점 방법을 규정하였다.
그러나 위와 같이 피고가 임의로 정하여 운영하던 구 하도급거래공정화지침상 벌점제가 너무 완화된 기준을 정하고 있어 상습적 법위반사업자에 대한 제재의 실효성이 떨어진다는 비판이 있었다. 이에 입찰참가자격제한 등 요청의 기준이 되는 벌점제도를 피고가 독자적으로 정한 구 하도급거래공정화지침이 아닌 대통령령으로 정하고 피고의 입찰참가자격제한 등 요청을 기속행위로 새기는 취지로 하도급법이 2008. 3. 28., 하도급법 시행령이 2008. 9. 23. 각 개정됨으로써 종래 구 하도급거래공정화지침에 따라 임의적으로 운영되던 벌점제도가 현행과 같이 법률과 시행령에서 규율되기에 이르렀다. 이에 따라 위 개정전 하도급법의 입찰참가자격제한 등 요청의 요건인 '상습적으로 법을 위반하는 사업자에 대하여'라는 부분이 삭제되는 대신에 '법을 위반한 사업자에 대하여 그 위반 및 피해의 정도를 고려하여 대통령령으로 정하는 벌점을 부과하고, 그 벌점이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우에는'이라고 규정되었다. 위와 같이 개정된 하도급법의 개정이유에는 "불공정거래행위에 대한 입찰참가자격의 제한 또는 영업정지 요청의 요건을 명확히 하고, 공정거래를 통하여 중소기업의 경쟁력을 높이려는 것임"이라고 명시되어 있다. 위 개정으로 하도급법 시행령은 아래와 같이 제14조의 4가 신설되었다가, 2010. 7. 21. 전부 개정으로 제17조로 자리를 옮겼고 이후 2013. 11. 27. 개정으로 입찰참가자격제한 요청 등 기준이 현행 규정과 같이 입찰참가자격 제한 요청의 경우 10점에서 5점으로, 영업정지 요청의 경우 15점에서 10점으로 하향되어 2014. 11. 29.부터 시행되었다.1)
▣ 구 하도급법 시행령(2010. 7. 21. 대통령령 제22297호로 전부 개정되기 전의 것)
제14조의4(벌점 부과기준 등)
① 법 제26조 제2항에 따라 공정거래위원회가 부과하는 벌점의 부과기준은 별표 3과 같다.
② 법 제26조 제2항에서 “대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우"란 별표 3 제1호 다목에 따른 누산점수가 다음 각 호의 구분에 따른 점수를 초과하는 경우를 말한다.
1. 입찰참가자격의 제한 요청: 10점
2. 「건설산업기본법」 제82조 제1항 제6호의 사유에 따른 영업정지 요청: 15점
③ 별표 3에 따른 벌점의 부과와 감경에 필요한 세부 사항은 공정거래위원회가 정하여 고시한다.
나) 입찰참가자격제한 등 제재처분
(1) 입찰참가자격제한
국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 '국가계약법'이라 한다) 제27조 제1항은 '각 중앙관서의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰참가자격을 제한하여야 하며, 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 부정당업자의 입찰참가자격을 제한하여야 한다.'고 규정하고, 같은 항 제5호는 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 또는 하도급법을 위반하여 공정거래위원회로부터 입찰참가자격제한의 요청이 있는 자'를 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 국가계약법 시행령(2019. 9. 17. 대통령령 제30078호로 개정되기 전의 것) 제76조 제2항은 '각 중앙관서의 장은 계약상대자등으로서 법 제27조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대해서는 즉시 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다. 다만, 계약상대자등이 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인의 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 계약상대자등에 대한 입찰참가자격을 제한하지 아니한다.'고 규정하였다. 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2018. 12. 24. 법률 제16042호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항, 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2018. 12. 11. 대통령령 제29360호로 개정되기 전의 것) 제92조 제3항 제3호도 하도급법상 입찰참가자격제한 요청을 받은 지방자치단체장의 계약상대자등에 대한 입찰참가자격제한에 관하여 위와 유사한 취지의 규정을 두고 있다.
(2) 영업정지
구 건설산업기본법(2019. 4. 30. 법률 제16415호로 개정되기 전의 것) 제82조 제1항은 '국토교통부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 6개월 이내의 기간을 정하여 그 건설업자의 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 1억 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다.'고 규정하고, 같은 항 제7호는 '산업안전보건법에 따른 중대재해를 발생시킨 건설사업자에 대하여 고용노동부장관이 영업정지를 요청한 경우와 그 밖에 다른 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체의 기관이 영업정지를 요구한 경우'를 규정하고 있다. 그 위임에 따른 건설산업기본법 시행령 제80조 제1항 [별표6]< 개정 2017. 9. 19. > 영업정지 및 과징금의 부과기준 1. 일반기준의 나.1)나)항은 '법 제82조 제1항 제7호의 사유로 행정처분을 하는 경우'는 영업정지 처분의 대상으로 규정하고 있다. 한편 건설산업기본법 시행령 제80조 제2항 본문은 '국토교통부장관은 위반행위의 동기 · 내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 제1항에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다'고 규정하고 있다.2)
(3) 상습법위반사업자 명단공표
하도급법 제25조의4 제1항은 '공정거래위원회 위원장은 직전연도부터 과거 3년간 이 법 위반을 이유로 공정거래위원회로부터 경고, 제25조 제1항에 따른 시정조치 또는 제25조의5 제1항에 따른 시정권고를 3회 이상 받은 사업자 중 제26조 제2항에 따른 벌점이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 사업자(이하 '상습법위반사업자'라 한다)의 명단을 공표하여야 한다. 다만, 이의신청 등 불복절차가 진행 중인 조치는 제외한다.'고 규정하고, 그 위임에 따른 하도급법 시행령 제15조 제1항은 '법 제25조의4 제1항 본문에서 대통령령으로 정하는 기준이란 별표 3 제1호 라목에 따른 누산점수 4점을 말한다.'고 규정하고 있다.
(4) 과징금 가중사유
구 하도급법(2019. 4. 30. 법률 제16423호로 개정되기 전의 것) 제25조의3 제1항은 공정거래위원회는 다음 각 호와 같이 하도급법 규정을 위반한 발주자 · 원사업자 또는 수급사업자에 대하여 수급사업자에게 제조등의 위탁을 한 하도급대금이나 발주자 · 원사업자로부터 제조등의 위탁을 받은 하도급대금의 2배를 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다.'고 규정한다. 구 하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시(2016. 7. 25. 공정거래위원회고시 제2016-10호) Ⅳ.2.가.(1)은 '과거 3년간(신고사건의 경우 신고접수일 기준, 직권조사의 경우 자료제출요청일, 출석요청일, 현장조사실시일 중 가장 빠른 날 기준) 3회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상)를 받고 벌점 누산점수가 2점 이상인 경우 다음과 같이 기본산정기준에 가중한다.'고 규정하고, 같은 항 (가), (나)호는 과거 3년간 4회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상)를 받고 벌점 누산점수가 2점 이상인 경우이면 100분의 20 이내, 과거 3년간 3회 법 위반으로 조치(경고 이상)를 받고 벌점 누산점수가 2점 이상인 경우 100분의 10 이내의 범위 내'에서 가중하도록 규정하고 있다.
3) 행정처분 여부
가) 벌점 부과행위가 행정처분인지 여부
위 관련 법령 및 인정사실에 의하여 인정되는 아래 사정들을 고려하면, 이 사건 각 벌점 부과행위는 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라고 보기 어려우므로, 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 피고의 본안전 항변은 이유 있다.
(1) 관련 법령의 내용과 취지
위 제4의 가.2)가)에서 본 바와 같이, ① 하도급법 제26조는 그 제목이 "관계 행정기관의 장의 협조"이고, 제1항 및 제2항 모두 피고가 법위반사업자가 아니라 관계 행정기관의 장에게 협조 차원에서 일정한 조치를 취할 것을 요청하는 내용으로 규정되어 있다. ② 위와 같이 하도급법 제26조 제2항이 개정된 이유는 구 하도급법 제26조 제2항이 피고가 '상습적으로 법을 위반한 사업자'에 대하여 입찰참가자격제한 등 요청을 할 수 있다고 규정하여 피고에게 요건 해당 여부의 판단 및 요청 여부에 관한 광범위한 재량권을 부여함에 따라 제재의 실효성이 떨어지는 문제를 개선하기 위하여, 입찰참가자격제한 등 요청의 요건을 '사업자의 상습적 법위반'이라는 불확정 개념 대신에 '사업자에 대하여 그 위반 및 피해의 정도를 고려하여 대통령령으로 정하는 기준에 따라 벌점을 부과하고, 그 벌점이 일정 기준을 초과하는 경우'로 명확히 하고, 그 요건이 충족되는 경우 피고는 입찰참가자격제한 등 요청을 하여야 하도록 기속적으로 규정하였다. ③ 하도급법 시행령 제17조 제1항 [별표 3] 제1호 가목은 벌점을 '입찰참가자격 제한 등 요청의 기초자료로 사용하기 위하여' 법위반사업자에게 벌점 부과기준에 따라 부과한 점수로 정의하고, 제2호는 벌점의 부과기준으로 위 법률의 위임 취지에 따라 사업자의 법위반 및 피해의 정도를 감안하여 법위반행위 및 시정조치의 유형별로 일정한 점수의 벌점을 정하고 있는데, 이는 법위반의 상습성을 판단하기 위한 근거인 법위반행위의 중대성을 법위반 유형 및 시정조치 유형에 따라 계량화한 것으로서, '법위반행위 및 그에 따른 시정조치 사실'을 점수로 환산하여 표시하였다고 볼 수 있다.
위와 같은 관련 법령의 체계, 내용 및 연혁 등을 고려하면, 하도급법 제26조 제2항은 입찰참가자격제한 등 요청의 요건을 '법위반 및 피해의 정도를 고려하여 대통령령으로 정하는 벌점을 부과하고 그 벌점이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우'로 구체화하고, 하도급법 시행령 제17조 제1항 [별표 3]은 위 법률의 위임 취지에 따라 벌점의 부과기준과 벌점 초과기준을 규정하였다고 할 것이다.
따라서 하도급법 시행령에서 정한 '법위반행위 및 시정조치 사실' 및 '벌점 경감 · 가중사유에 해당하는 사실'이 존재하고 이를 벌점으로 환산한 결과가 하도급법 시행령에 정한 일정기준을 초과하면, 위 관련 법령의 규정에 따라 피고가 입찰참가자격제한 등요청을 하여야 하는 법률효과가 발생한다고 보는 것이 타당하다(앞서 살펴 본 상습법 위반사업자 명단공표 및 과징금 부과 시 가중 등 하도급법상 벌점을 요건으로 하는 제재처분의 경우에도 마찬가지로 벌점으로 수치화된 요건사실이 발생하면 관련 법률 등의 규정에 따라 법률효과가 발생한다고 보는 것이 타당하다).
그리고 이 사건 각 벌점 부과행위와 같이 피고가 구체적 사안에서 개별 사업자에 대하여 법위반 및 시정조치에 따른 벌점을 부과하는 행위는 향후 입찰참가자격제한 등 요청의 기초자료로 사용하기 위하여 입찰참가자격제한 등 요청의 법령상 요건사실 중 일부가 존재함을 확인하는 내부적 행위에 불과하다고 볼 것이지, 이 사건 각 벌점 부과행위가 행정행위에 해당하고 그 의사표시에 따라 위와 같은 법률효과가 발생한다고 볼 수는 없다.
(2) 이 사건 각 벌점 부과행위의 내용·형식·절차 및 행정청의 태도
제1의 다.1)에서 본 바와 같이, 피고는 이 사건 각 벌점 부과행위와 관련하여 원고에 대한 시정조치 무렵 관련 법령에 따라 산정한 벌점을 내부전산망인 사건처리시스템에 입력하여 등재하였을 뿐, 원고에게 벌점을 통지하는 등 벌점 부과의 의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하였다고 볼 만한 사정이 없다.
(3) 상대방 등 이해관계인이 입는 법률상 불이익 존부
(가) 위 관련 법령에 따르면, 피고가 법위반사업자에 대하여 누산 벌점이 일정 기준을 초과한다고 보아 관계 행정기관의 장 등에게 입찰참가자격제한이나 영업정지 요청을 하고, 그 관계 행정기관의 장 등이 그 사업자에 대하여 입찰참가자격제한이나 영업정지를 하면 비로소 위 사업자는 입찰참가자격을 상실하거나 영업정지를 당하게 된다. 그러므로 그 이전 단계에서 이루어지는 이 사건 각 벌점 부과행위만으로 위 사업자의 권리의무에 직접적 변동이 발생한다고 볼 수 없다.
(나) 또한 아래와 같은 점을 고려하면, 이 사건 각 벌점 부과행위만으로는 원고에게 후속행위인 입찰참가자격제한 등 요청 및 그에 따른 입찰참가자격제한 등을 받을 구체적 · 현실적인 위험이 발생하였다고 보기 어려우므로, 그로 인한 법률상 불이익이 존재한다고 볼 수도 없다(상습법위반사업자 명단공표 및 과징금 부과 시 가중의 경우에도, 마찬가지 이유로 이 사건 각 벌점 부과행위만으로는 사업자의 권리의무에 직접적 변동이 발생한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 위 상습법위반사업자 명단공표 및 과징금 가중을 받을 구체적 · 현실적 위험 내지 법률상 불이익이 존재한다고 보기 어렵다).
① 앞서 본 바와 같이 피고의 개별 벌점 부과행위는 입찰참가자격제한 등 요청의 일부 요건사실인 법위반행위 및 시정조치 사실이 존재함을 확인하는 내부적 행위에 불과하고 그 자체로 어떠한 법률효과를 발생한다고 볼 수 없고, 향후 입찰참가자격제한 등 요청을 위한 기초자료로 활용하기 위한 것일 뿐 입찰참가자격제한 등 요청의 요건 충족 여부에 관한 종국적 판단이라고 볼 수도 없으므로, 후속행위인 입찰참가자격제한 등 요청을 하는 피고로서는 개별 벌점 부과행위에 구속되지 않고 독자적으로 벌점 부과의 전제가 되는 법위반행위 및 시정조치 사실을 포함하여 입찰참가자격제한 등 요청의 모든 요건이 충족되었는지 여부를 판단하여야 한다.
② 하도급법 시행령 제17조 제1항 [별표 3] 벌점의 부과기준에 의하면, 피고의 개별벌점 부과행위만으로는 대부분의 경우 그 벌점이 5점에 미치지 못하여 그 자체로 입찰 참가자격제한 등 요청의 요건인 누산 벌점 5점 초과에 해당할 수 없다. 단 1회의 개별벌점 부과행위만으로 5점을 초과하는 예외적인 경우(하도급법 제4조, 제11조, 제12조의 3 제3항 제1호, 제19조를 위반한 행위로 고발된 경우)라 하더라도, 벌점의 경감 · 가중 사유 및 누산점수 산정에 관한 피고의 판단 결과 누산 벌점이 5점을 초과하는 경우에 한하여 입찰참가자격제한 요청이 가능하다. 그런데 벌점 경감사유의 존재 등에 관하여 별도 증거조사의 필요성이 있을 뿐 아니라, 벌점 경감사유 중에는 위 [별표 3] 3.가.1)과 같이 그 적용을 배제하는 사유로 '수급사업자에게 뚜렷하게 불리하도록 표준하도급 계약서의 내용을 수정하거나 특약을 추가하는 경우'와 같은 불확정개념을 규정한 경우도 있어 그에 관한 판단 여지도 존재한다.
(4) 분쟁의 조기 · 실효적 해결을 위한 필요성 여부
앞서 본 바와 같이 피고의 개별 벌점 부과행위는 후속행위인 입찰참가자격제한 등 요청이나 상습법위반사업자 명단 공표, 과징금 부과시 가중 등의 일부 요건사실인 법위 반행위 및 시정조치 사실이 존재함을 확인하는 내부적 행위에 불과하고, 위 각 후속행위 단계에서 그 요건 충족 여부에 관한 피고의 판단을 구속하지도 않는다. 따라서 이 사건 각 벌점 부과행위에 대하여 개별 벌점의 부과 시점에 항고소송을 제기하여 다툴 수 있도록 하더라도, 위 각 후속행위의 나머지 요건인 추가 벌점 부과사유 및 경감 ·가중사유의 존재 여부 등에 관한 판단이 함께 이루어지지 않는 이상 그 시점에 위 각 후속행위의 불이익을 받게 될지 여부가 여전히 불분명하므로, 후속행위에 관련된 법적 분쟁을 조기에 근본적으로 해결하기 위하여 피고의 내부적 행위에 불과한 이 사건 각 벌점 부과행위에 대하여 처분성을 인정할 필요성이 크다고 보기 어렵다.
(5) 이 사건 결정서 중 이 사건 각 벌점 부과 부분에 처분성이 있는지 여부
위와 같이 이 사건 각 벌점 부과행위는 국민의 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 행위로 보기 어렵고, 피고로서는 이 사건 각 벌점 부과행위의 원인이 된 각 시정조치에 관한 내용을 원고에게 통지하면 족하고 피고가 원고에게 벌점 부과 자체를 별도로 통지할 의무는 인정되지 않는다.
이 사건 결정서에 이 사건 각 벌점 부과행위로 원고에게 부여된 각 벌점 내역이 기재되었고 원고가 이 사건 결정을 받아봄으로써 위 각 벌점 내역을 알게 되었다 하더라도, 이는 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정의 처분사유로서 이 사건 각 벌점과 관련된 원고의 위반행위와 그에 따른 피고의 시정조치에 관한 내용을 알려주는 것일 뿐, 피고가 이 사건 각 벌점 부과행위가 처분성을 가진다는 전제에서 원고에게 부과한 벌점을 통지하였다고 볼 수는 없다.
나) 누산점수 산정이 행정처분인지 여부
피고가 이 사건 각 벌점 부과행위로 원고가 받은 벌점의 합계가 7.75점이고 경감점수와 가중점수 모두 인정되지 않는다는 이유로 원고에 대한 누산점수를 7.75점으로 산정한 사실은 앞서 본 바와 같다.
하도급법 시행령 제17조 제1항 [별표 3] 제1호 라목의 '누산점수'는 직전 3년 동안 해당 사업자가 받은 모든 벌점을 더한 점수에서, 해당 사업자가 받은 모든 경감점수를 더한 점수를 빼고 모든 가중점수를 더하여 산정한다. 누산점수는 해당 사업자가 일정기간 동안 받은 모든 벌점의 합계액에서 인정되는 경감점수 및 가중점수를 빼고 더하는 계산을 거친 것에 불과하고, 이를 통해 누산점수가 5점을 초과하여 입찰참가자격제한 요청 요건을 충족하는지 여부를 판단하기 위한 행정청의 내부적 의사결정행위 중 하나에 불과하고, 이러한 누산 점수의 계산이 직접적으로 국민의 권리의무에 직접적인 영향을 미치게 된다고 보기는 어렵다. 이 사건 결정서 중 누산점수를 산정한 부분은 피고가 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정의 처분사유를 제시한 것에 불과하다. 누산점수 산정상 오류는 누산점수를 기초로 하여 국민의 권리의무에 직접 영향을 주는 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정이 있는 경우 당해 공법상 행위의 하자의 일부로서 주장할 수 있다. 이 사건 결정서 중 누산점수를 산정한 부분은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다고 보아야 한다.
따라서 이 부분 피고의 본안전 항변은 이유 있다.
다) 입찰참가자격제한 요청 결정이 행정처분인지 여부
위 인정사실에 의하여 인정되는 아래 사정들을 종합하면, 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정은 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라고 볼 수 있으므로, 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 따라서 이 부분 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
(1) 관련 법령의 내용과 취지
위 제4의 가.2)가)에서 본 바와 같이, 하도급법 제26조 제2항은 입찰참가자격제한 등 요청의 요건을 '법위반 및 피해의 정도를 고려하여 대통령령으로 정하는 벌점을 부과하고 그 벌점이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우'로 구체화하고, 하도급법 시행령 제17조 제1항 [별표 3]은 위 법률의 위임 취지에 따라 벌점의 부과기준과 벌점 초과기준을 규정하였다고 할 것이므로, 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정은 법규명령인 하도급법, 하도급법 시행령 규정에 근거를 두고 있다.
(2) 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정의 내용·형식·절차 및 행정청의 태도하도급법 제27조 제1항은 하도급법에 따른 피고의 심의 · 의결에 관하여 공정거래법 제42조(회의의사 및 의결정족수), 제43조(심리 · 의결의 공개 및 합의의 비공개), 제43조의2(심판정의 질서유지), 제44조(위원의 제척 · 기피 · 회피), 제45조(의결서 작성 및 경정), 제52조(의견진술기회의 부여)를 준용하도록 규정하고, 하도급법 제27조 제2항은 '이 법을 시행하기 위하여 필요한 공정거래위원회의 조사, 의견청취 등에 관하여는 공정거래법 제50조(위반행위의 조사 등), 제50조의2(조사권의 남용금지) 및 제53조의3(문서의 송달)을 준용한다.'고 규정한다. 그리고 공정거래법 제55조의2의 위임에 따라 공정거래위원회가 법 위반사건의 처리절차를 정하여 고시한 「공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙」(2018. 5. 18. 공정거래위원회 고시 제2018-7호) 제5조 제1항 제10호 다목은 하도급법 제26조 제2항의 규정에 의한 입찰참가자격제한 및 영업정지 요청에 관한 사항을 소회의에서 심의 및 결정 · 의결할 수 있다고 규정하고 있고, 제28조, 제29조, 제30조의2 내지 5, 제56조 등에서 심의절차의 개시 및 심사보고서 작성 · 제출 및 송부, 의견청취절차, 의결서 송부 등의 조치 및 통지 등에 관한 사항을 규정하고 있다.
(3) 상대방 등 이해관계인이 입는 법률상 불이익 존부
입찰참가자격제한이 이루어져야 사업자의 권리의무에 직접적 변동이 발생하므로, 그 이전 단계인 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정만으로 원고의 권리의무에 직접적 변동이 발생한다고 볼 수는 없다. 그러나 국가계약법 제27조 제1항 제5호, 구 국가계약법 시행령 제76조 제2항 및 구 지방계약법 제31조 제1항, 구 지방계약법 시행령 제92조 제3항 제3호에 의하면, 피고로부터 하도급법을 위반한 사업자에 대하여 입찰참가자 격제한 요청을 받은 각 중앙관서의 장, 이를 통보받은 다른 중앙관서의 장 및 지방자치단체의 장은 구 국가계약법 시행령 및 구 지방계약법 시행령 규정에 정한 예외적인 경우를 제외하고는 원칙적으로 그 사업자에 대하여 입찰참가자격을 제한하여야 하고, 다만 그 입찰참가자격제한 기간을 정함에 있어 일정한 재량을 보유할 뿐이다. 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정에 따라 원고에게 후속 제재처분인 입찰참가자격제한을 받을 구체적 · 현실적 위험이 발생하였으므로, 그로 인한 법률상 불이익이 존재한다고 볼 수 있다.
(4) 분쟁의 조기 · 실효적 해결을 위한 필요성 여부
이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정의 상대방인 관계 행정기관의 장은 각 중앙관서의 장 및 지방자치단체의 장 등을 망라한 다수이고, 이러한 후속 제재처분의 처분청은 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정의 처분청과 달라 효율적인 권리구제가 이루어지기 어려운 점, 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정이 항고소송으로 취소되는 경우 후속 제재처분인 입찰참가자격제한의 처분사유도 존재하지 않는 것으로 확정되는 점(위 확정판결의 기속력에 의하여 관계 행정기관의 장은 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정을 근거로 후속 제재처분인 입찰참가자격제한을 할 수 없고, 이미 이루어진 입찰참가자격제한 처분에 대한 항고소송에서도 원고는 위 처분사유의 부존재를 위법사유로 주장할 수 있다) 등에 비추어 보면, 원고로 하여금 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정에 따라 입찰참가자격제한 처분이 이루어질 때까지 기다려 위 입찰참가자격제한 처분만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정의 적법성3)을 항고소송으로 다툴 수 있도록 함으로써 장차 있게 될 법적 불안에서 미리 벗어나도록 길을 열어주고, 후속 제재처분인 입찰참가자격제한을 둘러싼 법적 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다.
나. 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정의 적법 여부4)
1) 행정절차법 위반 여부
행정절차법 제22조 제3항은 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항에서 정한 청문을 하거나 제2항에서 정한 공청회를 개최하는 경우 외에는 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주도록 하고 있고, 제24조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하도록 규정하고 있다.
이 사건 각 벌점 부과행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않으므로, 행정절차법 제22조 제3항의 '당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분'에도 해당하지 않고, 행정절차법 제24조 제1항에서 문서로서 하도록 정하는 '처분'에도 해당하지 않는다. 피고가 이 사건 각 벌점 부과행위에 관하여 의견제출의 기회를 주지 않았거나 이를 문서로 통지하지 아니하였다 해도 행정절차법을 위반하였다고 볼 수 없다.
나아가 피고가 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정 이전에 원고에게 다수의 의견제출 기회를 부여 하였으며 종국에는 이 사건 결정서를 작성하여 원고에게 송부한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 행정절차법을 위반한 위법이 없다.
2) 하도급법 제26조 제2항 위반 여부
원고는 하도급법 제26조 제2항이 '그 위반 및 피해의 정도를 고려하여' 벌점을 부과하도록 규정하여 피고에게 부과하는 벌점의 정도를 정함에 있어 재량권을 부여한 것임에도, 피고는 하도급법 시행령 제17조 제1항 [별표 3]에 의해 고정된 점수의 벌점만 일률적으로 부과하여 위 제26조 제2항을 위반하였다고 주장한다.
그러나 앞서 본 바와 같이 하도급법 제26조 제2항은 입찰참가자격제한 등 요청의 요건을 대통령령으로 정하는 벌점을 부과하는 방식으로 구체화함에 있어 '사업자의 법위반 및 피해의 정도를 고려하여' 정하도록 입법 재량을 부여한 것이지, 벌점 부과 자체에 대한 처분의 근거를 마련하면서 피고에게 '사업자의 법위반 및 피해의 정도를 고려하여' 개별 사업자에게 부과할 벌점의 정도를 정할 재량을 부여하는 것이라고 볼 수는 없다. 여기에 위 시행령 규정이 상위법인 위 법률의 위임 취지에 따라 사업자의 법위반 및 피해의 정도를 고려하여 법위반행위 및 시정조치의 유형별로 세분화하여 벌점 부과기준을 정하고 있고, 벌점 경감·가중사유의 유형에 따라 세분화하여 경감·가중 점수도 정하고 있어 누산 벌점 산정에 구체적 타당성을 도모하고 있다. 피고가 하도급법 제26조 제2항 및 시행령 제17조 제1항 [별표 3]에 따라 원고에 대하여 이 사건 각 벌점을 부과한 것은 적법하다.
3) 하도급법 시행령 제17조 제1항 [별표 3]의 해석
가) 원고는 하도급법 시행령 제17조 제1항 [별표 3] 제1호 나목의 '경감점수'는 사업자가 피고로부터 시정조치를 받는 경우 그 당시를 기준으로 제3호 가목에 따라 경감하는 점수라고 보아야 하므로, 각 시정조치마다 그 당시를 기준으로 경감점수를 산정하여 두어야 하고, 제2호 라목의 '누산점수'를 산정할 때에는 모든 벌점을 합한 점수에서 개별 시정조치마다의 경감점수를 모두 합한 점수를 빼는 방법으로 하여야 한다고 주장한다.
나) 그러나 다음과 같은 이유에서 위 [별표 3] 제2호 라목의 누산점수를 산정할 때에는 '산정 당시를 기준'으로 가장 최근의 시정조치일로부터 역산하여 3년 동안 해당 사업자가 받은 모든 벌점을 더한 점수에서, 해당 사업자가 받은 모든 경감점수를 더한 점수를 빼고 모든 가중점수를 더한 점수를 더하는 방식으로 산정하여야 한다.
(1) 하도급법 시행령 제17조 제1항 [별표 3] 제1호 라목은 누산점수를 '직전 3년 동안 해당 사업자가 받은 모든 벌점을 더한 점수에서, 해당 사업자가 받은 모든 경감점수를 더한 점수를 빼고 모든 가중점수를 더한 점수를 더한 점수'라 정의하고 있다. 위 누산점수는 하도급법 제26조 제2항의 입찰참가자격제한 등 요청 여부, 제25조의4 제1항의 상습법위반사업자 명단의 공표 여부 등을 판단하는 데에 사용된다.
한편 위 [별표 3]은 제1호 나목에서 경감점수를 '사업자가 받은 벌점에서 제3호 가목 에 따른 벌점의 경감기준에 따라 경감하는 점수'로, 제1호 다목에서 가중점수를 '사업자가 받은 벌점에서 제3호 나목에 따라 가중하는 점수'로 각 정의하고 있으며, 제3호 가목에서 경감사유의 유형과 각 유형별 경감점수를, 제3호 나목에서 벌점을 가중하는 경우에 관하여 정하고 있다. 제1호 라목은 누산점수를 산정하는 기간에 관하여 위 '직전'의 의미를 '상습법위반사업자 명단공표의 경우에는 명단공표일이 속하는 연도 1월 1일부터, 입찰참가자격제한 요청 및 영업정지 요청의 경우에는 제2호 가목에 따른 공정기래위원회의 시정조치일로부터 역산(초일을 산입한다)한다.'고 규정하고 있고, 제3호 다목은 '누산점수를 계산할 때에는 제3호의 가목의 항목마다 1회만 벌점을 경감할 수 있다.'고 규정하고 있다.
(2) [별표 3] 제1호 라목은 직전 3년 동안 해당 사업자가 받은 모든 벌점을 더하여 누산점수를 산정하도록 하면서, 입찰참가자격제한 요청의 경우 시정조치일로부터 3년을 역산하도록 하여 누산점수를 산정할 때에 기준이 되는 시점을 '시정조치일'로 정하였다. 누산점수를 산정하는 이유는 특정 사업자에게 누적된 벌점이 하도급법령에서 정하는 일정 기준을 초과하였는지 여부를 살펴 입찰참가자격제한 요청 등으로 나아가기 위함인데, 누산점수를 산정하는 시점에는 특정 사업자에게 이미 여러 차례 벌점이 부과되었을 개연성이 크고, 하도급법령상 벌점은 시정조치가 있는 경우에 부과되는 것이므로 시정조치 또한 여러 차례 행해졌을 개연성이 크다. 여기에 위 규정에서 '직전 3년'이라는 시간적 제한을 둔 취지가 위반행위로 받을 수 있는 불이익의 기간을 한정하고, 사업자로 하여금 하도급법령을 계속하여 준수하도록 독려하기 위함으로 보이는 점을 고려하여 보면, [별표 3] 제1호 라목에서 누산점수 산정의 기준 시점으로 정한 '시정조치일'은 누산점수를 산정하는 때를 기준으로 가장 최근의 시정조치일이 된다고 보아야 한다. 그와 달리 직전을 각각의 시정조치일을 기준으로 역산하는 의미로 본다면 피고가 여러 차례의 시정조치 중 어떠한 시정조치를 기준으로 역산하여 3년 동안의 벌점을 누산해야 할 지 알 수 없게 되고, 피고가 여러 차례의 시정조치 중 임의로 사업자에게 불리한 시정조치 시점을 기준으로 역산하여 3년 동안의 벌점을 누산하게 될 위험도 있어 부당하다.
(3) [별표 3] 제3호 가목은 그 아래에 8가지 유형별 경감점수를 정하고 있다.
제3호 가목 1) 내지 3), 6)은 일정 기간 동안의 특정 행위를 경감사유로 인정하면서 기준일 언급 없이 '직전 1년 동안' 또는 '직전 1년 이내'라는 표현을 사용하고 있다. [별표 3] 제1호 라목에서 정의한 '직전'의 개념은 기준일에 대한 별도의 언급이 없는 한 위 [별표 3] 내에서 동일하게 사용된다고 봄이 상당한데, 앞서 본 바와 같이 입찰참가자격제한 요청의 경우 '직전'은 누산점수를 산정하는 시점에서 가장 최근의 시정조치일을 기준으로 하는 것이므로, 경감점수를 산정할 때에도 가장 최근의 시정조치일이 그 기준 시점이 된다고 보아야 한다.
제3호 가목 7), 8)은 기준일을 '벌점 부과일'로 명시하여 '직전 1년 동안'이라는 표현을 사용하고 있고, 다만 어느 벌점 부과일인지 명시하지 않고 있으므로, 개별 벌점 부과일부터 직전 1년 동안의 하도급대금의 직접 지급행위에 대하여 감경이 가능하다고 볼 수 있다. 이 경우 개별 벌점 부과일이 여러 차례일 경우 복수의 감경사유 적용 가능성이 생기나, 제3호 다목은 누산점수를 계산할 때에는 가목의 항목마다 1회만 벌점을 경감할 수 있으므로, 7), 8) 각 항목마다 한번만 감경이 가능하다.
제3호 가목 4), 5)는 기준일이 언급되어 있지 않으므로, 누산점수 산정 당시 현금결제 우수업체나 전자입찰비율이 충족될 경우 감경이 가능하다고 볼 수 있다.
이처럼 경감점수 산정 시 기준일에 대한 규정내용의 차이로 경감사유마다 기준일을 달리하여 적용하여야 하고, 제3호 가목 1) 내지 3), 6)의 경우 제3호 가목 7), 8)과 같이 기준일을 벌점 부과일 직전 1년으로 볼 수는 없다.
경감점수 산정은 개별 벌점 부과 시마다 공제되는 것이 아니라 누산점수를 산정할 때 모든 개별 벌점의 합계에서 공제한다고 보아야 한다. 경감점수 해당사유는 누산점수가 일정 기준을 초과할 때 소명의 기회를 갖는 것으로 충분하고 개별 벌점의 부과마다 이를 다툴 기회가 부여되어야 한다고 볼 수 없다.
(4) 누산점수를 산정할 때에는 감경점수를 뺀 다음 가중점수를 더하여야 한다. [별표 3] 제3호 나목은 사업자가 직전 3년 동안 3회 이상 위반행위를 하였고 2회 이상 벌점을 면제받은 경우에 이를 벌점에 0.5점 단위로 가중한다는 취지로, 매 시정조치마다 가중점수를 산정하게 된다면 단기간에 여러 차례 시정조치를 받고 가중사유에 해당하게 된 경우 지나치게 많은 벌점이 가중되는 결과가 된다. 이 경우 직전 3년 동안이라는 기간은 제1호 라목이 규정한 직전 3년 동안과 같은 의미로 해석하여야 한다.
4) 누산점수를 7.75로 산정한 조치가 적법한지 여부
가) 피고가 2019. 3. 22. 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정을 할 당시 가장 최근의 시정조치일인 2018. 5, 8.을 기준으로 역산하여 3년 동안 원고가 받은 모든 벌점을 더하고, 경감사유 및 가중사유가 모두 인정되지 않는다는 이유로 누산점수를 7.75점으로 산정한 조치는 적법하다.
나) 이에 대하여 원고는 D 등 사건 및 G 사건의 경우, 구 하도급법 시행령(2016. 12. 27. 대통령령 제27702호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 [별표 3] 제1호 라목이 적용되고, 위 규정에 의하면 각 사건의 인지일로부터 3년 동안 원고에게 경감사유가 있는지 여부를 살펴보아야 한다고도 주장한다.
살피건대, 위 인정사실과 갑 제10호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 I 사건에서 2015. 12, 26.부터 2016. 4. 20.까지의 위반행위에 대하여 시정명령이 있었던 2018. 5. 8. 벌점 2점이 부과되어 벌점 합계가 7.75점이 되었다. 2016. 12. 27. 개정된 하도급법 시행령 부칙 제2조 제1항은 [별표 3] 제1호 라목의 개정규정은 이 영 시행 이후 벌점을 부과하는 경우부터 적용한다고 규정하고 있는데, 이 사건의 경우 이 영시행일인 2016. 12. 27. 이후 벌점 2점을 부과하는 경우에 해당하므로, [별표 3] 제1호 라목의 개정규정이 적용되어야 한다. 따라서 이 사건 입찰참가제한 요청 결정을 함에 있어 위 [별표 3] 제1호 라목의 개정규정에 따라 가장 최근의 시정조치일인 2018. 5. 8.을 기준으로 역산하여 3년 동안으로 누산점수를 산정하여야 하고, 위와 같이 개정되기 전의 [별표 3] 제1호 라목의 누산점수 산정방식을 적용할 수 없다. 원고의 주장은 이유 없다.
5) 처분시한 경과 여부
하도급법 제22조 제4항은 신고일 또는 조사개시일로부터 3년이 경과한 경우 하도급법 위반행위에 관하여 제25조 제1항에 따른 시정조치를 명하거나 제25조의3에 따른 과징금을 부과하지 아니하도록 정하고 있는데, 문언의 해석상 처분시한이 적용되는 피고의 처분은 시정조치 및 과징금부과처분으로 한정된다. 시정조치 및 과징금 부과처분의 처분시효가 완성하였더라도 시정조치 및 과징금 부과처분의 대상인 위반행위에 대하여 부과된 벌점 자체가 소멸하는 것이 아니다. 하도급법 제26조 제2항의 입찰참가자 격제한 요청은 과거의 위반행위로 이미 시정조치 또는 과징금부과처분이 이루어지고 그에 따라 부과된 벌점(누산점수)이 하도급법령에서 정한 5점을 초과한 경우에 행하는 조치이므로, 시정조치 및 과징금부과처분과 비교하여 보더라도 요건 충족 시기 자체가 달라 동일하게 볼 수 없다. 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정에 관하여는 제22조 제4항의 처분시한이 적용되지 않는다고 보아야 한다.
6) 신뢰보호원칙 위반 여부
일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결 참조).
앞서 본 바와 같이 피고는 2016. 1. 8. G 사건에 관하여 원고에게 경고의 시정조치를 하여 부과 벌점의 합계가 5.75점이 되었을 때 입찰참가자격제한 요청 결정을 하지 않다가, 2018. 5. 8. I 사건에 관하여 시정명령을 하고 부과 벌점의 합계가 7.75점에 이르자, 2019. 3. 22. 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정을 하였으나, 위 인정 사실과 갑 제2, 9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들을 고려하면 이 사건 입찰참가자격 제한 요청이 신뢰보호원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
① D 등의 경우 2013. 10. 이전에 한 위반행위를 대상으로 하고 과징금 에 이어 경고의 시정조치가 있었던 2015. 12. 18. 부과 벌점 합계가 5.5점이나, 제4의 가.2)가)(2) 관련 법령의 연혁에서 본 바와 같이 2013. 11. 27. 개정되기 전의 하도급법 시행령 제17조 별표 3이 적용되는 결과 입찰참가자격제한 요청에 필요한 누산점수 10점에 미달하여 원고에 대한 입찰참가자격제한 요청을 할 수 없었다.
G의 경우 2014년 이전의 위반행위를 대상으로 하고 2015. 5.경 서면실태조사가 개시되었으며 2015. 11. 자진시정이 이루어졌고 경고의 시정조치가 있었던 2016. 1. 8. 부과 벌점 합계가 5.75점인데, 제4의 가.2)가)(2) 관련 법령의 연혁에서 본 바와 같이 위 반행위가 2014. 11. 29. 이전이라면 2013. 11. 27. 개정되기 전의 하도급법 시행령 제17조 별표 3이 적용되는 결과 입찰참가자격제한 요청에 필요한 누산점수 10점에 미달되어 원고에 대한 입찰참가자격제한 요청을 할 수 없었다. 다만 위반행위가 2014. 11. 29. 이후라면 2013. 11. 27. 개정된 하도급법 시행령 제17조 [별표 3]이 적용되는 결과 자진시정을 고려하여 0.25점을 감경하더라도 입찰참가자격제한 요청에 필요한 누산점 수 5점을 초과하여 원고에 대한 입찰참가자격제한요청을 할 여지가 있었다.
② 원고의 주장과 같이 2016. 1. 8. 원고에 대하여 입찰참가자격제한 요청을 할 요건이 충족되었음에도 곧바로 입찰참가자격제한 요청을 하지 않았다고 하더라도, 이러한 사정만으로 그 후 피고가 원고에 대하여 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정을 하지 않겠다는 취지의 공적인 견해표명을 하였다고 볼 수는 없다.
③ 설령 원고가 이를 바탕으로 피고가 원고에 대하여 입찰참가자격제한 요청을 하지 않을 것이라고 신뢰하였다 하여도 이는 하도급법령에 명시적으로 반하는 것이어서 보호가치 있는 신뢰라고 보기 어렵다.
④ 더욱이 하도급법령이 입찰참가자격제한 요청 시기를 명시하지 않고 있으므로, 피고가 곧바로 누산점수를 산정하여 원고에게 불리한 입찰참가자격제한 요청을 하지 않았다고 하더라도 위법하다고 보기 어렵다. 시정조치와 결부된 벌점 부과가 있었다가 시정조치가 취소될 경우 벌점도 삭제되므로, 시정조치에 대한 불복 여부를 보기 위해 입찰참가자격제한 요청을 늦출 필요가 있는 경우도 있다. 피고가 2016. 1. 8. 부과 벌점 합계가 5.75점이 되었을 때 입찰참가자격제한 요청을 한 경우와 I 사건에서 시정명령이 있었던 2018. 5. 8. 부과 벌점 합계가 7.75점에 이르러 산정한 누산점수를 5점을 초과한다는 이유로 2019. 3. 22. 이 사건 입찰참가자격제한 요청을 한 경우와 비교하여 보더라도, 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정 시기를 늦추어 원고에게 불리하게 권리관계가 변동되었다고 볼 수 없다.
7) 비례원칙 위반 여부
앞서 본 하도급법 제26조 제2항의 문언, 개정 경위와 그 취지 등에 비추어 보면, 위 규정은 입찰참가자격제한 요청의 요건을 '사업자에 대하여 그 위반 및 피해의 정도를 고려하여 대통령령으로 정하는 기준에 따라 벌점을 부과하고, 그 벌점이 일정 기준을 초과하는 경우'로 명확히 하고, 그 요건이 충족되는 경우 피고가 입찰참가자격제한 요청을 하도록 기속적으로 규정한 것이므로, 이 사건 입찰참가자격제한 요청에 비례원칙이 적용될 여지는 없다.
설령 피고가 누산점수를 산정하고 누산점수가 벌점 5점을 초과하는지에 관하여 재량적 판단이 가능하다고 하더라도, 피고의 누산점수 산정 및 벌점 5점 초과의 판단에 잘못이 있다고 보기 어렵고, 원고가 각 위반행위에 대하여 과징금을 납부하였다고 하더라도 이와 별개의 이 사건 입찰참가자격제한 요청이 이중의 침익적 처분이라고 보기 어렵다. 원고의 각 위반행위에 대하여 이 사건 입찰참가자격제한 요청을 함으로써 건전한 하도급거래질서를 확립할 공익상 필요가 원고가 개인적으로 받을 수 있는 불이익보다 적다고 볼 수 없으므로, 이 사건 입찰참가자격 제한 요청이 비례원칙에 반한다고 볼 수 없다. 원고의 주장은 이유 없다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 소 중 벌점 부과 취소 청구 부분 및 누산점수 결정 취소 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.
판사
재판장 판사 이창형
판사 최한순
판사 홍기만
2) 다만 [별표 6] 2. 개별기준의 가.13)은 법 제82조 제1항 제7호 해당 위반행위에 대하여 영업정지 기간을 정하고 있으나, 그 세부 항목을 모두 산업재해로 인하여 사망한 근로자 숫자로만 구분하고 있을 뿐이어서, 하도급법 위반사업자에 대한 피고의 영업정지 요청 시의 처분기준을 제시하지 않고 있다.
3) 사업자는 입찰참가자격제한 요청 결정의 취소를 구하면서 개별 벌점 부과의 오류, 경감점수 해당사유의 존재 및 가중점수 해당사유의 부존재, 시정조치의 취소 등으로 개별 벌점이 사후적으로 근거를 상실하였다는 사정을 주장할 수 있을 것이다. 다만 개별 벌점 부과의 전제가 되는 시정조치에 관하여 이미 불가쟁력이 발생하였다면 시정조치가 중대·명백한 하자가 있어 당연무효가 아닌 한 당해 시정조치의 위법을 주장할 수 없으므로, 개별 벌점 부과 자체가 위법하다고 주장할 수 없다고 봄이 타당하다.
4) 원고는 이 사건 벌점 부과행위 및 누산점수 산정에 처분성이 인정된다는 전제에서 각각의 위법성을 주장하고 있으나, 이 사건 각 벌점 부과행위 및 누산점수 산정은 모두 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 볼 수 없어 이와 다른 전제에 선원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 그러나 원고의 위 주장들은 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정의 위법 사유의 일부로 그 기초가 되는 벌점의 부과와 누산점수의 산정이 위법하다는 취지로 선해할 수 있으므로, 이러한 전제에서 살핀다.
별지
