지에스건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박태준 외 2인)

공정거래위원회 (소송대리인 신아 법무법인(유한) 담당변호사 방경희)

2020. 6. 11.

1. 피고가 2019. 4. 23. 결정 제2019-23호로 원고에 대하여 관계 행정기관의 장에게 한 입찰참가자격제한 요청 결정을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

피고는 아래와 같이 원고의 벌점 누산점수가 7.0점으로서 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제26조 제2항 및 하도급법 시행령 제17조 제2항 에 따른 입찰참가자격제한 요청 기준 점수인 5점을 초과하므로 입찰참가자격제한 요청 대상에 해당한다는 이유로, 2019. 4. 23. 원고에 대하여 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격제한을 요청하는 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정’이라 한다).

가. 부과벌점

원고는 피고로부터 2017. 9. 5. 하도급법 위반에 따라 시정조치를 받았는바, 그 시정조치일(초일 산입)로부터 3년간 역산하여 부과받은 벌점의 합계는 아래 표 기재와 같이 7.5점이다.

나. 벌점경감

원고는 위 부과벌점에 대하여 벌점경감을 신청하였고, 경감 신청 항목, 인정 여부, 최종 경감벌점은 아래 표 기재와 같다.

한편 피고는 원고의 표준하도급계약서 사용에 따른 벌점 경감 주장과 관련하여, ① 표준하도급계약서가 2016. 12. 30. 개정되었음에도 개정된 것을 사용하지 아니한 기간이 직전 1년 기간(원고가 최종적으로 시정조치를 받은 날인 2017. 9. 5.로부터 1년을 역산한 2016. 9. 6.부터 2017. 9. 5.까지의 기간) 중 약 8개월에 이르러 합리적인 수준이라고 보기 어렵고, 직전 1년이 경과한 이후인 2017. 10. 1.에 비로소 개정된 표준하도급계약서를 사용한 점, ② 하도급법 제3조의2 에서 규정하고 있는 표준하도급계약서는 피고가 사용·권장하는 것으로서 최근 거래환경을 반영하여 개정될 경우 새로 개정되어 시행된 것이 표준하도급계약서로서의 지위를 가지게 되는 점, ③ 원고는 피고가 2017년 내로 표준하도급계약서를 도입할 경우 불이익이 없을 것이라는 취지로 언급하였다고 하나 이는 벌점 경감이 아닌 공정거래협약 이행평가에 관한 것으로서 원고의 신뢰보호와 관계가 없는 점 등을 고려하여 원고의 위 주장을 배척하였다.

다. 누산점수

원고에 대한 별도의 가중점수는 없으므로 벌점경감 내용을 반영한 원고의 벌점 누산점수는 7.0점이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

1) 처분사유의 부존재

아래와 같이 원고에게 하도급법 시행령 제17조 [별표 3] 3. 가. 1)항(이하 ‘이 사건 벌점 경감규정’이라 한다)에 정한 2점의 벌점 경감사유가 인정되어 원고의 벌점 누산점수는 입찰참가자격제한 요청 기준 점수인 5점을 초과하지 않으므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정은 위법하다.

① 피고는 2017. 9. 5.자 시정조치를 원고에게 2017. 10. 18.에 송달하였고, 원고가 그 이전인 2017. 9. 18. 개정된 표준하도급계약서를 전면 도입한 이상 이 사건 벌점 경감규정이 적용되므로, 위 시정조치 결정일로부터 직전 1년이 경과한 이후에야 개정 표준하도급계약서를 사용하였다는 이유로 원고에 대한 벌점 경감을 인정하지 않은 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정은 잘못된 전제 사실을 바탕으로 내려진 위법한 처분이다.

② 이 사건 벌점 경감규정의 “ 법 제3조의2 에 따른 표준하도급계약서”를 ‘가장 최근에 개정된 표준하도급계약서’라고 해석하는 것은 위 시행령 문언의 의미를 벗어난 것으로, 이러한 벌점 경감규정의 해석 및 적용을 전제로 한 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정은 위법하다.

③ 표준하도급계약서 개정 즉시 사업자가 그 내용을 하도급계약에 반영하는 것은 불가능하므로, 사업자가 합리적인 기간 내에 이를 하도급계약에 반영하였다면 표준하도급계약서를 ‘계속하여’ 사용한 것으로 판단하여야 한다. 원고도 개정 표준하도급계약서를 합리적인 기간 내에 반영하였으므로, 이 사건 벌점 경감규정이 적용되어야 한다.

2) 신뢰보호의 원칙 위반

피고는 공식적·비공식적으로 2016. 12. 30. 개정된 표준하도급계약서를 2017년 말 이전에 도입하면 특별한 불이익을 받지 않는다는 취지의 입장을 표명하였고, 원고는 이를 귀책사유 없이 신뢰하였다. 그런데 피고가 위와 같은 공적 견해 표명에 반하여 이 사건 벌점 경감규정을 적용하지 않은 것은 신뢰보호의 원칙에 반한다.

3) 비례의 원칙 위반

피고가 이 사건 벌점 경감규정의 제한적 해석을 통해 달성하려는 공익은 그 자체로 기대가능성이 없고 사업자들의 법적 안정성을 해치는 것인 반면, 원고는 이 사건 처분으로 인해 주가하락이나 신인도 저하 등 불이익을 입게 되고, 필연적으로 입찰참가자격제한 처분을 받게 되어 심각한 경제적·법률적 불이익을 입게 되며, 원고와 함께 공공수주를 통한 공사를 진행하는 중소협력업체의 경영난을 유발할 수 있다. 이에 더하여 원고가 개정된 표준하도급계약서 도입을 위해 적극적으로 노력하였다는 점까지 고려하면, 피고가 표준하도급계약서 관련 벌점 경감규정의 적용을 배제하여 달성하려는 공익은 그로 인하여 원고가 입게 될 불이익보다 더 크다고 할 수 없다. 따라서 피고가 원고에 대하여 이 사건 벌점 감경규정의 적용을 배제하는 것은 비례의 원칙에 반한다.

나. 피고의 본안전 항변

피고는 이에 대하여, 아래와 같은 이유로 이 사건 소는 부적법하므로 각하되어야 한다고 본안전 항변을 한다.

1) 대상적격 부존재

이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정은 하도급법 제26조 제2항 에 따른 것으로 피고가 관계 행정기관의 장에게 협조를 의뢰한다는 행정청 내부의 의사결정일 뿐이다. 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정으로 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격제한 요청이 이루어진다 해도, 이는 행정기관 상호간에 이루어지는 단순한 요청에 불과하고 이로써 원고의 입찰참가자격이 제한되는 등 원고의 권리의무에 직접적인 변동을 가져오는 것이 아니므로, 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 소는 대상적격을 흠결하여 부적법하다.

2) 소의 이익 부존재

원고에 대한 벌점 부과 및 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정은 1의 가.항 기재 각 시정조치 집행의 일환이고, 최종적인 처분인 위 각 시정조치가 적법한 것으로 확정되어 더 이상 다툴 수 없다. 뿐만 아니라 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정으로 관계 행정기관의 장이 원고에 대하여 입찰참가자격제한 처분을 하였다고 인정할 만한 아무런 객관적인 자료가 없다. 따라서 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.

3. 관계 법령

별지1 관계 법령 기재와 같다.

4. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

가. 대상적격 부존재 주장에 대한 판단

1) 관련 법리

행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다( 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).

2) 관련 법령의 내용

가) 하도급법 제26조 제2항 은 “공정거래위원회는 제3조 제1항 부터 제4항 까지 및 제9항 , 제3조의4 , 제4조 부터 제12조 까지, 제12조의2 , 제12조의3 , 제13조 , 제13조의2 , 제14조 부터 제16조 까지, 제16조의2 제7항 및 제17조 부터 제20조 까지의 규정을 위반한 원사업자 또는 수급사업자에 대하여 그 위반 및 피해의 정도를 고려하여 대통령령으로 정하는 벌점을 부과하고, 그 벌점이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우에는 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격의 제한, 건설산업기본법 제82조 제1항 제7호 에 따른 영업정지, 그 밖에 하도급거래의 공정화를 위하여 필요한 조치를 취할 것을 요청하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

그 위임을 받은 하도급법 시행령 제17조 제1항 은 “ 법 제26조 제2항 에 따라 공정거래위원회가 부과하는 벌점의 부과기준은 별표 3과 같다.”라고 규정하고, 제2항 은 “ 법 제26조 제2항 에서 ‘대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우’란 별표 3 제1호 라목에 따른 누산점수가 다음 각 호의 구분에 따른 점수를 초과하는 경우를 말한다.”라고 각 규정하면서, 제1호 에서 ‘입찰참가자격의 제한 요청’의 경우는 ‘5점’으로 각 규정하고 있다.

나) 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제27조 제1항 은 ‘각 중앙관서의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰참가자격을 제한하여야 하며, 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 부정당업자의 입찰참가자격을 제한하여야 한다’고 규정하고, 같은 항 제5호 는 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률 또는 하도급법을 위반하여 공정거래위원회로부터 입찰참가자격제한의 요청이 있는 자’를 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 국가계약법 시행령(2019. 9. 17. 대통령령 제30078호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가계약법 시행령’이라 한다) 제76조 제2항 은 ‘각 중앙관서의 장은 계약상대자등으로서 법 제27조 제1항 각 호 의 어느 하나에 해당하는 자에 대해서는 즉시 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다. 다만, 계약상대자등이 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인의 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 계약상대자등에 대한 입찰참가자격을 제한하지 아니한다’고 규정하였다.

지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘지방계약법’이라 한다) 제31조 제1항 제5호 및 지방계약법 시행령 제92조 제3항 도 하도급법상 입찰참가자격제한 요청을 받은 지방자치단체장의 계약상대자등에 대한 입찰참가자격제한에 관하여 위와 유사한 취지의 규정을 두고 있다.

3) 구체적 판단

위 인정사실과 갑 제1, 3, 17호증, 을 제23호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 사정을 종합하면, 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정은 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라고 볼 수 있으므로, 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 이와 다른 전제에 서 있는 피고의 이 부분 본안전 항변은 이유 없다.

가) 관련 법령의 취지

위와 같은 관련 법령의 체계 및 내용에 비추어 보면, 하도급법 제26조 제2항 은 입찰참가자격제한 요청의 요건을 대통령령으로 정하는 기준에 따라 가중치인 벌점을 부과하는 방식으로 구체화하고, 위 요건을 충족하는 경우 피고가 입찰참가자격제한 요청을 하여야 하는 법률효과가 발생하도록 규정하고, 하도급법 시행령 제17조 제1항 [별표 3]은 위 법률의 위임 취지에 따라 사업자의 법위반 및 피해의 정도를 고려하는 방법으로 법위반행위 및 시정조치의 유형별로 일정 점수의 벌점을 부과하도록 규정한 취지이므로, 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정은 법규인 위 하도급법 및 동 시행령 규정에 근거를 두고 있다고 볼 수 있다.

나) 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정의 내용·형식·절차 및 행정청의 태도

피고는 2018. 3. 13. 원고에게 누적된 벌점의 합산점수가 7.5점으로 5점을 초과하여 입찰참가자격제한 요청의 대상이 되므로, 벌점 부과내역에 이의가 있거나 벌점 경감점수가 있는 경우 등 소명할 사항이 있으면 제출하라는 내용의 통지를 하였고, 그 후 피고의 심사관은 원고로부터 소명자료를 제출받고, 원고에 대한 현장조사를 거쳐 2018. 7.경 원고의 입찰참가자격제한 요청 사건에 관한 심사보고서를 작성하여 원고에게 송부하였다. 피고의 제2소회의는 2019. 4. 10. 위 사건을 심의하였는데, 그 과정에 원고 측이 피심인으로 출석하여 의견을 진술하였으며, 피고의 제2소회의는 2019. 4. 23. 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정을 하고, 같은 달 29. 위 결정서를 작성하여 원고에게 송부하였다.

이처럼 피고는 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정을 함에 있어 하도급법 및 공정거래법 등에 규정된 피고의 조사, 심의 및 결정·의결절차와 동일 또는 유사한 절차를 모두 거쳤고, 주1) 위 결정서 송부 등을 통하여 피고가 입찰참가자격제한 요청의 의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하였다고 볼 수 있다.

다) 상대방 등 이해관계인이 입는 법률상 불이익

이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정에 따라 관계 행정기관의 장이 원고에 대하여 입찰참가자격제한 처분을 하면 비로소 원고는 입찰참가자격을 상실하게 되므로, 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정만으로 원고의 권리의무에 직접적 변동이 발생한다고 볼 수는 없다.

그러나 국가계약법 제27조 제1항 제5호 및 구 국가계약법 시행령 제76조 제2항 , 지방계약법 제31조 제1항 제5호 및 지방계약법 시행령 제92조 제3항 의 규정에 의하면, 피고로부터 하도급법을 위반한 사업자에 대하여 입찰참가자격제한 요청을 받은 각 중앙관서의 장, 이를 통보받은 다른 중앙관서의 장 및 지방자치단체의 장은 구 국가계약법 시행령 및 지방계약법 시행령의 위 규정에 정한 예외적인 경우를 제외하고는 원칙적으로 그 사업자에 대하여 입찰참가자격을 제한하여야 한다(다만 그 입찰참가자격제한 기간을 정함에 있어 일정한 재량을 보유할 뿐이다). 그렇다면 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정에 따라 원고에게 후속 제재처분인 입찰참가자격제한을 받을 구체적·현실적 위험이 발생하였으므로, 그로 인한 법률상 불이익이 존재한다고 볼 수 있다.

라) 분쟁의 조기·실효적 해결을 위한 필요성

이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정의 상대방인 관계 행정기관의 장은 각 중앙관서의 장 및 지방자치단체의 장 등을 망라한 다수이고, 이러한 후속 제재처분의 처분청은 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정의 처분청과 달라 효율적인 권리구제가 이루어지기 어려운 점, 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정이 항고소송으로 취소되는 경우 후속 제재처분인 입찰참가자격제한의 처분사유도 존재하지 않는 것으로 확정되는 점(위 확정판결의 기속력에 의하여 관계 행정기관의 장은 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정을 근거로 후속 제재처분인 입찰참가자격제한을 할 수 없고, 이미 이루어진 입찰참가자격제한 처분에 대한 항고소송에서도 원고는 위 처분사유의 부존재를 위법사유로 주장할 수 있다) 등에 비추어 보면, 원고로 하여금 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정에 따라 입찰참가자격제한 처분이 이루어질 때까지 기다려 위 입찰참가자격제한 처분만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정의 적법성을 항고소송으로 다툴 수 있도록 함으로써 장차 있게 될 법적 불안에서 미리 벗어나도록 길을 열어주고, 후속 제재처분인 입찰참가자격제한을 둘러싼 법적 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다.

나. 소의 이익 부존재 주장에 대한 판단

1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정은 항고소송의 대상이 되는 독자적인 처분에 해당하므로, 원고에 대한 제1항 기재 벌점 부과 및 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정이 제1항 기재 각 시정조치에 부수하여 그 집행의 일환으로 이루어지는 것에 불과하다고 볼 수 없다. 따라서 위 각 시정조치가 확정됨으로써 불가쟁력이 발생하였다 하더라도, 그 불가쟁력이 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정에 미친다고 볼 수 없다.

2) 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정의 상대방인 관계 행정기관의 장이 아직 원고에 대하여 입찰참가자격제한 처분을 하지 않았다 하더라도, 이는 이 법원의 집행정지 결정에 의하여 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정의 집행이 아직 이루어지지 않았기 때문이다. 집행정지 결정은 잠정적·일시적인 것이므로, 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정에 따라 원고에 대한 입찰참가자격제한 처분이 이루어질 위험성은 여전히 존재한다고 볼 수 있다. 더욱이 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정이 취소되는 경우 확정판결의 기속력에 의하여 관계 행정기관의 장은 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정을 근거로 후속 제재처분인 입찰참가자격제한을 할 수 없으므로, 원고에게 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 존재한다.

3) 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 피고의 이 부분 본안전 항변도 이유 없다.

5. 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정의 적법 여부

가. 이 사건 벌점 경감규정의 해석

1) 이 사건 벌점 경감규정은 “원사업자가 직전 1년 동안 계속하여 하도급거래에서 법 제3조의2 에 따른 표준하도급계약서를 사용한 경우(수급사업자에게 뚜렷하게 불리하도록 내용을 수정하거나 특약을 추가하는 경우는 제외한다)” 벌점 2점을 경감하도록 규정하고 있고, 하도급법 시행령 제17조 제1항 [별표 3] 제1호 라목은 위 “직전”의 의미에 관하여 ‘입찰참가자격제한 요청의 경우에는 제2호 가목에 따른 공정거래위원회의 시정조치일부터 역산(초일을 산입한다)한다. 이하 이 표에서 같다’라고 규정하고 있다.

한편, 하도급법 제3조의2 는 “공정거래위원회는 이 법의 적용대상이 되는 사업자 또는 사업자단체에 표준하도급계약서의 작성 및 사용을 권장할 수 있다.”고 규정한다.

2) 아래 사정들에 비추어 보면, 이 사건 벌점 경감규정 중 ‘직전 1년 동안 계속하여 하도급거래에서 법 제3조의2 에 따른 표준하도급계약서를 사용한 경우’는 원칙적으로 위 기간 동안 계속하여 가장 최근에 개정된 표준하도급계약서(이하 ‘최신 표준하도급계약서’라 한다)를 사용한 경우를 의미한다고 볼 것이나, 위 개정 시부터 원사업자가 최신 표준하도급계약서를 하도급거래에 도입·사용하기 위하여 필요한 상당한 기간 내에는 그와 같이 개정되기 전의 표준하도급계약서(이하 ‘종전 표준하도급계약서’라 한다)를 사용한 경우에도 최신 표준하도급계약서를 사용한 것과 마찬가지로 볼 수 있다고 해석하는 것이 타당하다.

가) 이 사건 벌점 경감규정의 취지는 수급사업자에게 불리하지 않은 공정한 거래조건이 기재된 표준하도급계약서의 작성 및 사용을 권장하고, 이에 대하여 벌점의 경감이라는 인센티브(유인책)를 부여함으로써 원사업자와 수급사업자 간에 실제 체결되는 하도급계약에 부당한 거래조건을 설정하는 등의 법위반행위를 예방하고, 이를 통하여 하도급법의 목적인 공정한 하도급거래질서를 확립하기 위한 것이다[하도급법이 2008. 3. 23., 하도급법 시행령이 2008. 9. 23. 개정되어 위 법률과 대통령령에 벌점제도가 도입되기 전에 그와 유사한 내용으로 규정되어 있던 구 하도급거래공정화지침(2008. 12. 5. 공정거래위원회 지침으로 개정되기 전의 것) Ⅲ. 1. 마.항의 내용 등 참조].

한편, 하도급법 제3조의2 에 규정된 ‘공정거래위원회가 작성 및 사용을 권장하는 표준하도급계약서’는 피고가 건설업종 하도급계약에 있어 표준이 될 계약의 기본적 공통사항만을 제시한 것이므로, 원사업자 등 계약당사자가 그 내용을 실제 체결하는 하도급계약에 반영함으로써 법률효과가 발생하는 것이지, 표준하도급계약서 자체만으로 어떠한 법률적 효력이 있는 것이라고 보기 어렵다.

나) 피고는 건설업 관련 법령의 개정 사항 및 거래환경의 변화 등을 반영하여 거래현실에 보다 적합하도록 표준하도급계약서를 개정해 왔으므로, 원칙적으로는 원사업자가 직전 1년 동안 계속하여 가장 최근에 개정된 표준하도급계약서를 하도급거래에 사용해야 하도급계약에 부당한 거래조건을 설정하는 등의 법위반행위를 예방하기 위한 노력을 다하였다고 평가할 수 있다.

그러나 다음과 같은 점을 고려하면, 최신 표준하도급계약서 개정 이후 이를 하도급거래에 도입·반영하기 위하여 필요한 상당한 기간 내에는 종전 표준하도급계약서를 사용하였더라도, 최신 표준하도급계약서를 사용한 경우와 마찬가지로 법위반행위를 예방하기 위한 노력을 다하였다고 볼 수 있다.

① 종전 표준하도급계약서 중 개정된 부분을 제외한 나머지 조항들은 최신 표준하도급계약서의 내용과 동일하고, 이는 수급사업자에게 불리하지 않은 공정한 거래조건이라고 평가되어 피고에 의하여 작성 및 사용이 권장된 것이다. 또한 최신 표준하도급계약서에 개정되는 경우 종전 표준하도급계약서의 사용을 금지한다는 취지의 규정은 없고, 앞서 본 표준하도급계약서의 성질에 비추어 위 개정으로 종전 표준하도급계약서의 효력이 상실된다고 볼 수도 없다.

② 종전 표준하도급계약서 중 개정된 조항들도 기존에 피고가 공정한 거래조건으로 평가하여 작성 및 사용을 권장하였던 것이고, 최신 표준하도급계약서의 개정 직후 원사업자가 곧바로 이를 실제 체결하는 하도급계약의 내용에 반영할 것을 기대하기는 어려우므로, 이를 반영하기 위하여 필요한 상당한 기간 내에는 종전 표준하도급계약서의 내용을 실제 체결하는 하도급계약에 반영하였다고 하더라도, 부당한 거래조건을 설정하는 등의 법위반행위를 예방하기 위한 노력을 다한 것으로 평가할 수 있다.

다) 이와 달리 이 사건 벌점 경감규정 중 ‘직전 1년 동안 계속하여 하도급거래에서 법 제3조의2 에 따른 표준하도급계약서를 사용한 경우’를 위 기간 동안 계속하여 최신 표준하도급계약서를 사용한 경우만 이에 해당하는 것으로 해석한다면, 피고의 시정조치일부터 역산하여 직전 1년의 기간 중 또는 그 기간 직전에 표준하도급계약서가 개정되는 경우 이 사건 벌점 경감규정의 적용이 사실상 불가능하게 된다. 그런데 원사업자가 위 기간 동안 공정한 거래조건이 기재된 종전 표준하도급계약서를 계속 사용하여 왔음에도 그가 책임질 수 없는 우연한 사정으로 인하여 벌점 경감을 인정받지 못하는 불이익을 받는 것은 부당하다.

라) 하도급법 제3조의2 는 “공정거래위원회는 이 법의 적용대상이 되는 사업자 또는 사업자단체에 표준하도급계약서의 작성 및 사용을 권장할 수 있다.”라고 규정하고 있을 뿐이므로, 위 ‘ 법 제3조의2 에 따른 표준하도급계약서’의 의미를 위와 같이 해석하더라도 그 문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이라고 볼 수 없다.

마) 한편 표준하도급계약서가 개정된 이후 어느 정도의 기간까지 종전 표준하도급계약서의 사용을 벌점 경감사유로 인정해줄 것인지에 관하여 관련 법령에 아무런 정함이 없는 이상, 개별 사안의 구체적인 사정에 따라 최신 표준하도급계약서를 도입·사용하기 위하여 필요한 상당한 기간이라고 인정되는 범위 내에서는 원사업자가 종전 표준하도급계약서를 사용하더라도 이를 벌점 경감사유로 인정할 수밖에 없다.

나. 이 사건에 관한 판단

1) 갑 제6, 26호증, 을 제3, 4호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2014. 12. 31. 개정된 건설업종 표준하도급계약서(이하 ‘개정전 표준하도급계약서’라 한다)는 2016. 12. 30. 다시 개정된 사실(이와 같이 다시 개정된 표준하도급계약서를 ‘개정 표준하도급계약서’라 한다), 원고는 2017. 1.경 개정 표준하도급계약서로 개정된 사실을 확인한 후 약 8개월이 경과한 2017. 10. 1.경에 이르러서야 개정 표준하도급계약서를 하도급거래에 사용하였고, 그 이전까지는 개정전 표준하도급계약서를 하도급거래에 사용한 사실을 인정할 수 있다.

2) 위 인정사실과 갑 제7, 9 내지 15, 19 내지 22호증, 을 제9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 사정들을 종합하여 보면, 원고는 마지막 시정조치일인 2017. 9. 5.로부터 1년을 역산(초일 산입)한 2016. 9. 6.부터 2016. 12. 29.까지는 당시 가장 최근에 개정된 것인 ‘개정전 표준하도급계약서’를 하도급거래에 사용하였고, 개정 표준하도급계약서의 개정일인 2016. 12. 30.부터 2017. 9. 5.까지의 기간 동안에도 ‘개정전 표준하도급계약서’를 하도급거래에 사용하였으나 위 기간은 ‘개정 표준하도급계약서’를 도입·사용하기 위하여 필요한 상당한 기간의 범위 내라고 볼 수 있다. 따라서 원고에게 이 사건 벌점 경감규정에 따른 벌점 경감사유가 인정된다고 보는 것이 타당하다.

가) 개정 표준하도급계약서는 종래 장절 구분 없이 총 47개 조문으로 구성되어 있던 개정전 표준하도급계약서의 구성체계를 장/절로 구분하여 원사업자와 수급사업자의 권리와 의무를 영역별로 규정하고, 정의규정을 신설하는 등 총 54개 조문으로 개정되었다(자세한 개정 내용은 별지2 기재와 같다). 아래에서 보는 것과 같이 개정 표준하도급계약서의 개정 사항은 단순한 자구 수정에 그치는 것이 아니라 그 내용이 실질적으로 변경된 것이고, 그 개정 사항의 의미가 명확하지 않은 부분도 있었다.

① 특히 개정 표준하도급계약서 제21조 제4항은 “원사업자는 재해발생에 대비하여 수급사업자에게 근로자재해보장책임보험, 영업배상 책임보험 및 건설공사보험을 택일 또는 중복하여 가입하도록 요구할 수 있고, 수급사업자는 보험가입 후 원사업자에게 보험증권을 제출한다. 이 경우 원사업자는 그 보험료 상당액을 수급사업자에게 지급한다.”고 규정하고 있는데, 이는 개정전 표준하도급계약서 제40조 제4항을 개정한 것으로서 원사업자가 가입을 요구할 수 있는 보험에 근로자재해보장책임보험을 추가한 것이다. 근로자재해보장책임보험은 수급사업자에 의해 고용된 근로자가 작업을 수행하는 도중 우연한 사고로 신체의 상해(사망, 후유 장해 등)를 입은 경우, 수급사업자가 근로기준법 및 산업재해보상보험법에 따라 보상하게 되는 금액을 초과하여 부담하는 손해 및 이에 따른 소송비용을 보장해주는 보험이다. 그런데 수급사업자가 다수의 현장에서 공사를 진행하는 경우 원고의 실질적인 보험료 부담비율이 어떻게 산정되는지, 즉 수급사업자에게 근로자재해보장책임보험의 가입을 요구한 원사업자가 복수일 경우 원사업자들의 비용부담에 관하여 명확하게 규정되어 있지 않다.

② 또한 개정 표준하도급계약서는 제46조 제2항을 신설하여 “원사업자는 관련 법령에서 정하는 바 또는 발주자와의 계약에 따라 수급사업자의 건설폐기물 처리에 소요되는 비용을 지급한다.”라고 규정하였는데, 그 비용 발생원인에 관하여 아무런 정함이 없이 원사업자가 전부 부담하도록 정하고 있으므로, 수급사업자의 책임 있는 사유로 발생한 건설폐기물의 처리비용까지도 원사업자가 부담하여야 하는지 등은 계약서의 문언 자체로는 명확하다고 보기 어렵다.

③ 그 밖에도 개정 표준하도급계약서는 원사업자의 하도급대금에 관한 부당한 강요행위의 금지 및 부당한 강요행위가 있는 경우 대금의 조정에 관한 규정(제30조)을 신설하고, 건설도급계약의 경우 기성부분에 대해 해제가 불가능하다는 단서 조항을 추가하고(제52조 제1항 단서), 계약해제에 따른 효과를 구체적으로 제시하고, 계약해제에 따른 대금반환 또는 손해배상금의 지급이 지연된 경우 지연이자의 지급을 명시(제52조 제8항)하였다.

나) 원고는 2017. 1.경 개정 표준하도급계약서의 개정 사실을 알게 된 이후 2017. 2.경부터 2017. 6.경까지 개정 사항 반영에 따른 영향을 분석하고, 개정 사항 도입을 위한 내부회의를 개최하였으며, 피고 담당자에게 건설폐기물처리 관련 사항 문의 및 면담을 하는 등 개정 사항을 검토하였을 뿐 아니라 개정 사항에 대한 현장실태를 점검하고 교육을 실시하였고, 2017. 7.경부터 2017. 8.경까지 피고 담당자에게 개정 표준하도급계약서 도입 시기 관련 면담을 한 후 2017. 9. 18.경 개정 표준하도급계약서의 내용을 계약 체결시 전면 반영하기로 결정하였다. 이러한 원고의 조치들은 개정 표준하도급계약서를 도입·사용하기 위하여 필요한 준비로 보인다.

다) 원고가 개정 표준하도급계약서를 하도급계약에 반영하면서 개정 표준하도급계약서의 내용을 수급사업자에게 불리하게 수정하여 반영한 것은 없는 것으로 보이고, 달리 원고가 수급사업자에게 보다 유리한 개정 표준하도급계약서의 사용을 늦추기 위하여 위와 같은 조치들을 하였다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다. 오히려 앞서 본 바와 같이 개정 표준하도급계약서 중 근로자재해보장책임보험 및 건설폐기물 처리비용 등에 관한 규정은 그 의미, 적용범위 등에 관한 의문점이 존재하는 등 그 검토에 상당한 시간이 소요될 만한 사정이 있었던 것으로 보인다.

라) 원고와 마찬가지로 건설업종에 종사하는 롯데건설 주식회사도 개정 표준하도급계약서의 도입 시기에 관한 이 법원의 사실조회에 대하여, ① 변경사항이 많았고, 형식·내용 및 순서 등이 전체적으로 대폭 변경되었을 뿐만 아니라 원가 및 현장관리에 직접적으로 영향을 미칠 수 있는 내용이 다수 포함되어 있어 사용 여부 및 수용 정도에 대하여 정책적 판단이 필요하였고, 의미가 불분명한 부분이 있었던 점, ② 표준하도급계약서가 개정되는 경우 변경되는 사항뿐만 아니라 이와 연결된 다른 부속조항들에 대한 수정 및 신설 검토가 함께 이루어져야 하는 점 등의 이유로 개정 표준하도급계약서의 개정사항을 확인한 2017. 1.경으로부터 약 10개월이 경과한 2017. 12. 28.에서야 이를 도입·시행하였다는 취지로 회신하였다.

3) 피고는, 원고가 개정전 표준하도급계약서를 하도급계약 내용에 반영하면서 계약특수조건 제4조를 두어 미지급 공사대금의 직접 지급에 관하여 개정전 표준하도급계약서 제32조에서 정한 사유보다 수급사업자에게 뚜렷하게 불리한 약정을 추가하였으므로, 이 사건 벌점 경감규정에 따라 원고의 벌점을 경감할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 을 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 개정전 표준하도급계약서 제32조 제1항 제2호는 ‘원고가 수급사업자에게 지급하여야 하는 하도급대금의 2회분 이상을 지급하지 아니한 경우’ 수급사업자는 발주자에게 공사를 수행한 부분에 상당하는 하도급대금의 직접지급을 요청할 수 있다고 규정하고, 개정전 표준하도급계약서의 내용을 반영한 원고의 하도급계약서 중 계약특수조건 제4조 제3항은 ‘수급사업자가 본 하도급계약의 이행과 관련하여 장비업자, 자재 또는 물품 납품업자, 식당업자, 유류 공급업자 등(이하 통칭하여 ‘채권자들’)에게 장비대여대금, 자재대금, 식대, 유류 공급대금 등의 지급을 그 정한 기일로부터 1개월 이상 지체하였을 경우’ 원고가 하도급 공사대금 채권 상당의 미지급 하도급 공사대금으로 수급사업자의 채권자들에게 직접 변제한다고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 그런데 위 각 규정에 의하더라도, 표준하도급계약서 제32조는 ‘수급사업자가 발주처에게 하도급대금의 직접지급을 청구할 수 있는 요건’을 정하고 있는 반면, 계약특수조건 제4조 제3항은 ‘수급사업자가 장비업자 등에게 채무불이행을 한 경우 장비업자 등이 원고에게 장비대여금 등의 직접지급을 청구할 수 있는 요건’을 정하고 있을 뿐이므로, 계약특수조건 제4조 제3항이 수급사업자의 하도급대금 직접청구권을 제한한다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라 위 계약특수조건의 내용도 원고가 수급사업자의 채권자들에 대한 채무를 대위변제하는 것이므로 그로 인해 수급사업자에게 손해가 발생한다고 보기도 어렵다. 따라서 원고가 개정전 표준하도급계약서를 사용하면서 수급사업자에게 뚜렷하게 불리하도록 특약을 추가하였다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 서 있는 피고의 위 주장은 이유 없다.

다. 소결론

따라서 원고에게 이 사건 벌점 경감규정에 따른 벌점 경감사유가 인정되므로, 원고의 벌점은 2점 경감되어 원고의 벌점 누산점수는 5점으로 입찰참가자격제한 요청의 요건(벌점 누산점수 5점 초과)에 해당하지 않는다. 그럼에도 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 위법하다.

6. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 한다.

[별지 생략]

주1) 하도급법 제27조 제1항은 하도급법에 따른 피고의 심의·의결에 관하여 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제42조(회의의사 및 의결정족수), 제43조(심리·의결의 공개 및 합의의 비공개), 제43조의2(심판정의 질서유지), 제44조(위원의 제척·기피·회피), 제45조(의결서 작성 및 경정), 제52조(의견진술기회의 부여)를 준용하도록 규정하고, 하도급법 제27조 제2항은 ‘이 법을 시행하기 위하여 필요한 공정거래위원회의 조사, 의견청취 등에 관하여는 공정거래법 제50조(위반행위의 조사 등), 제50조의2(조사권의 남용금지) 및 제53조의3(문서의 송달)을 준용한다’라고 규정한다. 그리고 공정거래법 제55조의2의 위임에 따라 공정거래위원회가 법 위반사건의 처리절차를 정하여 고시한 ‘공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙’(2018. 5. 18. 공정거래위원회 고시 제2018-7호) 제5조 제1항 제10호 다목은 하도급법 제26조 제2항의 규정에 의한 입찰참가자격제한 요청에 관한 사항을 소회의에서 심의 및 결정·의결할 수 있다고 규정하고 있고, 제28조, 제29조, 제30조의2 내지 5, 제56조 등에서 심의절차의 개시 및 심사보고서 작성·제출 및 송부, 의견청취절차, 의결서 송부 등의 조치 및 통지 등에 관한 사항을 규정하고 있다.