소비대차에 있어서 선이자로 공제되어 현실로 수수되지 않은 부분에 관하여도 소비대차가 성립된 것으로 볼 것인지 여부(적극)

선이자로 공제되어 현실로 금전의 수수가 없는 부분에 관하여도 차주는 현실로 금전의 수수 있었던 것과 동일한 경제상의 이익을 얻는 것이므로 소비대차의 성립에 관하여 요물성을 인정하지 아니하는 우리 민법하에서는 위 공제한 금액에 관하여도 소비대차계약이 성립된 것으로 볼 것이다.

민법 제598조

1966.1.25. 선고 65다2337 판결(판례카아드 1495호, 판결요지집(민법) 제598조(4)470면)

원고

피고

제1심 서울민사지방법원(66가12790 판결)

(1) 원판결중 원고 패소부분을 취소한다.

(2) 피고는 원고에게 금 50,000원 및 그중 금 20,000원에 대하여는 1965.11.21.부터 금 30,000원에 대하여는, 1965.11.23.부터 각 완제일까지 연 2할의 비율에 의한 금원을 지급하라.

(3) 피고의 항소를 기각한다.

(4) 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

(5) 이 판결은 원고 승소부분(1,2심)에 대하여 가집행할 수 있다.

원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 200,000원 및 그중 금 100,000원에 대하여는 1965.11.21.부터 나머지 금 100,000원에 대하여는 동년 동월 23일부터 완제일까지 각 연 2할의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하였다.

(1) 원고소송대리인은 주문과 같은 판결 및 가집행선고를 구하였다.

(2) 피고는 원판결중 피고 패소부분을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.

(1) 살피건대, 원심증인 소외 1, 2의 각 일부 증언, 원심 및 당심증인 소외 3의 증언에 당사자 변론의 취지를 모두어 보면 피고로부터 위임을 받은, 피고의 대리인 소외 3은 1965.8.20. 원고로부터 금 100,000원을 차용함에 있어서 이자는 월 7부 변제기일을 같은해 9.20.로 약정하였고 위 금액에서 한달간의 약정 이율에 의한 선이자로서 금 7,000원을 공제한 나머지 금 93,000원을 소외 3이 이의없이 수령하였으며 다시 1965.9.22. 원고로부터 피고의 대리인인 소외 3이 금 100,000원을 차용함에 있어서 이자는 월 7부, 변제기일은 같은해 10.22.로 약정하여 위 금액에서 한달간의 약정이율에 의한 선이자로서 금 7,000원을 공제한 나머지 금 93,000원을 이의없이 수령한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 위 증인 소외 1, 2의 각 일부 증언은 믿을 수 없으며 달리 위 인정사실을 뒤집을 만한 자료없다.

위 인정사실에서 판단하건대, 위의 소비대차에 있어서 선이자로 공제되어 현실로 금전의 수수가 없는 부분에 관하여도 차주에 있어서 현실로 금전의 수수가 있었던 것과 동일한 경제상의 이익을 얻는 것이므로 (즉 차주에 있어서 차용원금의 일부로 이자를 변제한 것과 같은 경제상 이익이 있을 것이다)

소비대차계약의 성립에 관하여 요물성을 인정하지 아니하는 우리 민법하( 민법 598조 )에서는 위 공제한 금액에 관하여도 소비대차계약이 성립된 것으로 보아야 할 것이다.

그러하다면 원고로부터 피고의 대리인인 소외 3이 차용한 금액은 도합 금 200,000원이므로 피고는 동 금액 및 그중 금 100,000원에 대하여는 11.21부터 금 100,000원에 대하여도 그 지급기일이 후임이 명백한 1965.11.23.부터 각 완제일까지 이자제한법 소정 범위내로서 원고가 청구하는 연 2할의 비율에 의한 금원을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 본소청구는 이유있다 할 것인바, 이와 견해를 달리하는 원판결중 원고의 패소부분은 부당하므로 민사소송법 386조 에 따라 이를 취소하여 이에 대한 원고의 청구를 인용하기로 하며 피고의 항소는 부당하여 같은 법 284조 에 따라 이를 기각하고 소송비용 부담에 관하여는 같은 법 96조 , 89조 를 가집행선고에 관하여는 같은 법 199조 1항 을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.