거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방을 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위한 요건

형법 제30조 , 제355조 제2항

대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도4287 판결 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5147 판결 (공2006하, 2040)

피고인 1 외 1인

피고인들

변호사 홍범식 외 1인

서울고법 2011. 4. 15. 선고 2011노341 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1의 업무상배임의 점에 관하여

가. 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하지는 아니하므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 사적인 용도로 임의로 처분하였다면 그 처분에 관하여 형식적으로 주주총회나 이사회의 결의를 거쳤다 하더라도 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다. 그리고 횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 그 재물을 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조).

나. 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사정을 인정한 다음, (1) 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대표이사인 피고인 1이 이 사건 건물에 관한 신축공사를 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)에 도급을 준 후 공소외 1 회사가 공소외 2 회사에 지급한 공사대금 중 6억 원을 공소외 2 회사로부터 반환받아 피고인 1이 개인적으로 보관하다 그 중 4억 8,000만 원을 자신 명의로 공소외 1 회사의 주식을 매입하는 자금으로 사용한 것은 회사자금을 사적인 용도로 임의로 처분하는 것이므로 그 즉시 횡령죄를 구성하고, (2) 피고인 1의 위와 같은 횡령행위에 관하여 공소외 1 회사의 나머지 이사들 전원의 동의가 있었다고 하더라도 횡령죄의 죄책을 면하지 못하며, (3) 피고인 1이 이를 가지급금 명목으로 회계처리를 하고 그 원금 및 이자를 모두 공소외 1 회사에 반환하였더라도 불법영득의 의사를 인정할 수 있고, 위 주식매입의 결과가 일부 공소외 1 회사를 위한 측면이 있더라도 이는 부수적인 것에 불과하다고 보일 뿐이므로 그 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다고 판단하였다.

다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 위에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 증거재판주의나 직접심리주의의 원칙에 위반하고 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

상고이유로 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

2. 피고인들의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여

가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 여기에서 그 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조). 주식회사의 대표이사는 법령과 정관의 규정에 따라 주식회사의 재산상 손해를 방지하고 성실하게 주식회사를 위하여 최선의 이익이 되도록 직무를 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 부담하므로, 대표이사가 그 의무를 위반하여 자신이나 타인의 이익을 위해 업무를 처리함에 따라 주식회사에 손해가 발생한 경우에는 대표이사로서 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 아니하고 주식회사와의 신임관계를 저버리는 행위를 한 것으로서 배임죄에서의 임무 위배에 해당한다( 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도5655 판결 , 대법원 2012. 11. 15. 선고 2010도11382 판결 등 참조).

한편 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄의 경우에, 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방을 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 거래상대방이 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다 ( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5147 판결 등 참조).

그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나( 형사소송법 제307조 제2항 ), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증명력에 대한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 재량에 속한다( 형사소송법 제308조 ).

나. 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사정을 인정한 다음, (1) 피고인 1은 이 사건 건물의 임대인인 공소외 1 회사의 대표이사로서 임차인인 그의 처 피고인 2가 요구하는 손해액을 산정하는 경우 공소외 1 회사에 손해가 없도록 객관적인 자료에 근거하여 공인회계사의 감정 등을 거쳐 그 실제 손해액을 산출하려고 노력하고 또한 공소외 1 회사가 피고인 2에게 가지고 있는 채권 등을 적정하게 행사하여야 함에도, 피고인 2가 입은 실제 손해액의 산정을 위한 별다른 조치를 취하거나 피고인 2에 대한 적정한 권리도 행사하지 않아 원심 판시 법원 감정에서 인정된 손해액을 훨씬 초과한 금액을 지급함으로써 피고인 2에게 5억 원 이상의 재산상 이득을 취득하게 하고, 공소외 1 회사에 같은 액수의 손해를 가하였으며, 피고인 1에게 피고인 2으로 하여금 이득을 얻게 할 의사가 있었다고 인정할 수 있고, (2) 피고인 2도 피고인 1의 처로서 공소외 1 회사와 공소외 2 회사 사이의 추가 공사대금 협의에 상당히 관여하고 있었고, 공소외 2 회사의 유치권 행사 및 시위 등으로 예식장 운영에 어려움에 처하자 그로 인한 손해를 만회하고 공소외 2 회사와의 분쟁에서도 더 유리한 위치에 서기 위해서 피고인 2에게 상당히 유리하게 체결된 공소외 1 회사와의 임대차계약서에 근거하여 공소외 1 회사에 10억 원이 넘는 손해배상을 청구하였으며, 당시 피고인 2가 공소외 1 회사에 예식장 인테리어 비용 등 21억 원 이상의 채무를 지고 있었음에도 오히려 공소외 1 회사로부터 자신의 채무를 면제받고 8억 원을 현실적으로 지급받은 점 등에 비추어 보면, 피고인 2가 공소외 1 회사의 대표이사인 남편 피고인 1의 위와 같은 배임행위에 적극 가담하였다고 판단하여, 피고인들을 배임죄의 공동정범으로 인정하였다.

다. 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 원심의 판단을 다투는 상고이유의 주장 중 상당 부분은 자유심증주의의 법리에 따른 사실심 법원의 증거의 취사선택과 증명력에 관한 자유판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심 판시 사실관계 중 일부에 미흡한 점이 있다고 하더라도, 이 부분 공소사실에 대하여 피고인들을 배임죄의 공동정범으로 인정한 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 죄형법정주의, 불고불리의 원칙, 공소장변경의 법리, 직접심리주의의 원칙 및 형사소송법 제364조 제2항 에서 정한 항소심의 심판 범위, 배임죄에서의 경영상의 판단, 고의나 불법이득의사 및 배임죄의 공동정범에 관한 법리 등을 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하며 판단을 누락하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유로 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.