피고인이 상대방과 사이에 상대방이 입찰보증금만을 부담하고, 피고인이 그 책임으로 경매부동산을 낙찰받은 다음 바로 이를 처분하여 이익금을 반분하기로 약정하고, 그 약정에 따라 입찰 업무를 처리한 경우, 피고인이 부동산의 경매사건에 관하여 상대방을 대리하여 경매절차를 수행하였다고 볼 수 없다고 한 사례

피고인이 상대방과 사이에 상대방이 입찰보증금만을 부담하고, 피고인이 그 책임으로 경매부동산을 낙찰받은 다음 바로 이를 처분하여 이익금을 반분하기로 약정하고, 그 약정에 따라 입찰 업무를 처리하였는바, 실제로 피고인이 부동산을 낙찰받음에 있어서 낙찰대금의 상당 부분을 자신이 동원하고, 그 처분으로 인한 이익을 반분하기로 한 피고인의 위 행위가 대리 행위라거나 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키는 행위에 해당한다고 보기 어려워, 피고인이 부동산의 경매사건에 관하여 상대방을 대리하여 경매절차를 수행하였다고 볼 수 없다고 한 사례.

[1] 변호사법 제109조 제1호

피고인

피고인

변호사 A 외 3인

대전지법 2002. 9. 6. 선고 2002고단2360 판결

대전지법 2002. 10. 31. 선고 2002고단4154 판결

원심판결들을 모두 파기한다.

피고인을 판시 제1죄에 대하여 징역 8월에, 판시 제2죄에 대하여 징역 4월에각 처한다.

제1 원심판결 선고 전 구금일수 98일을 판시 제2죄에 대한 위 형에, 제2 원심판결 선고 전 구금일수 2일을 판시 제1죄에 대한 위 형에 각 산입한다.

이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점, 한국통신판매 주식회사 대전지점에 대한 임대차 관련 배임의 점, 에스케이텔레컴에 대한 임대차 관련 배임의 점, 대전광역시 중구청장에 대한 임대차 관련 배임의 점, B에 대한 임대차 관련 배임의 점, C에 대한 임대차 관련 배임의 점, D에 대한 임대차 관련 배임의 점 및 주식회사 코콤텍에 대한 채권양도 관련 배임의 점은 각 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 제1 원심판결에 대하여

(1) 원심 판시 제1죄에 대하여

첫째, 피고인은 E와 사이에 건물을 낙찰받아 이를 처분하여 나오는 이익금의 반을 주기로 한 후 E로부터 금원을 빌려 피고인이 운영하던 공소외 1 주식회사 명의로 청주시 상당구 F 소재 대지 485.3㎡ 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 청주 부동산'이라 한다)과 대전 중구 G 소재 대지 414.9㎡ 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 대전 부동산'이라 한다)을 낙찰받은 사실이 있을 뿐, E를 대리하여 이 사건 부동산을 낙찰받아 준 사실이 없다.

둘째, 변호사법 제109조 제1호 소정의 '대리'란 법률사건에 관하여 '본인'을 대신하여 사건을 처리하는 행위를 일컫는다 할 것인데, 이 사건의 경우 피고인이 본인에 해당하는 E의 대리인으로서 경매절차에 관여하지도 않았고 E 본인의 명의로 직접 경매절차에 관여한 것도 아니며 단지 피고인이 운영하던 공소외 1 주식회사의 명의로 경매절차에 참여하였을 뿐이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다.

(2) 원심 판시 제2죄에 대하여

첫째, 이 사건 청주 부동산 및 대전 부동산은 향후 건물 처분 이익금의 일정 부분을 주기로 하고 E로부터 금원을 빌려 낙찰받은 것으로 피고인 소유의 부동산이다. 즉, 피고인으로서는 공소외 1 주식회사 명의로 경락받은 이 사건 각 부동산을 처분하여 이익이 남게 되면 그 이익금 중 일부를 E에게 지급하고 정산하기만 하면, E와의 거래관계는 종료하게 되고, 이러한 정산이 될 때까지는 이 사건 각 부동산은 피고인의 소유이므로, 임대차보증금이나 차임을 수령, 관리하는 것은 피고인의 사무이지, 타인의 사무가 될 수 없다.

둘째, 피고인은 이 사건 각 부동산의 임대차보증금 등을 건물 수리비 등 용도로 사용하였고, 가사 이 사건 각 부동산이 E의 소유라고 하더라도, 피고인은 이 사건 각 부동산이 피고인의 소유라고 믿고 임대보증금 등을 소비한 것으로 불법영득의 의사가 없다.

그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다.

(3) 원심 판시 제3죄에 대하여

첫째, 이 사건 대전 부동산은 피고인의 소유로서 그 관리, 처분권 역시 피고인에게 있으므로, 피고인을 E를 위한 사무처리자로 볼 수 없다.

둘째, 피고인의 공소외 1 주식회사에 대한 임대차보증금 반환채권은 존재하지 않으므로 피고인이 이러한 임대차보증금 반환채권을 주식회사 코콤텍(이하 '코콤텍'이라 한다)에게 양도하였다 하더라도 코콤텍이 이로 인하여 이득을 취득하고 E가 손해를 입었다 할 수 없다.

셋째, 피고인에게는 임무에 위배되는 행위를 한다는 인식이 없었다.

그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대하여 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다.

(4) 이 사건의 경위에 비추어 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다.

나. 제2 원심판결에 대하여

(1) 사실오인 내지 법리오해의 점

이 사건 H슈퍼의 공부상의 사업자등록명의는 실제로 변경되지 않았을 뿐만 아니라 집행관이 위 슈퍼 내에 있던 물건들에 대해 가압류집행을 할 당시에 위 슈퍼의 실질적인 운영자인 피고인이 그 현장에 있었던 점에 비추어, 피고인이 이 사건 슈퍼에 설치돼 있던 금전등록기의 사업자명의를 변경한 행위만으로는 이 사건 슈퍼 내에 있던 물건들의 소유관계가 불명하게 되었다고는 볼 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고인이 금전등록기의 사업자명의를 변경한 행위로 인해 이 사건 슈퍼 내에 있던 물건들의 소유관계가 불명하게 되었다고 보아 피고인에 대하여 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실오인이나 법리오해의 잘못이 있다.

(2) 양형부당의 점

이 사건의 경위에 비추어 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 제1 원심판결에 대하여

(1) 사실 관계

피고인의 당심 및 원심 법정에서의 진술, E의 원심 법정에서의 진술, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서, E에 대한 검찰 진술조서, 각 입찰보증금 영수증, 합의약정서, 각 등기부등본의 각 기재를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(가)피고인은 2000. 10. 내지 11.경 I의 소개로 만나게 된 E에게 "법원 경매 부동산을 낙찰받은 다음 이를 되팔아 이득을 남기는 일을 하였는데, 우선 입찰보증금만을 납부하여 건물을 낙찰받은 후 이를 담보로 대출 받아 경락잔금을 납부하고 바로 이를 되팔면 큰 이익을 볼 수 있다. 이익이 남게 되면 그 중 50%를 달라."며 부동산경매에 투자할 것을 권유하였다.

(나)E는 이를 승낙하고 피고인과 사이에, E가 입찰보증금을 부담하고, 피고인은 그 책임으로 경매부동산을 낙찰받아 이를 담보로 대출을 일으켜 낙찰대금을 납부한 다음 바로 이를 처분하여 E의 투자금을 제외한 나머지 이익을 반분하기로 약정하였다.

(다) 위 약정에 따라, 피고인 및 E는 2000. 11. 9. 이 사건 청주 부동산을 사실상 피고인이 지배하고 있는 공소외 1 주식회사를 낙찰자로 하여 9억 3,330만 원에 낙찰 받았고(당시 E가 입찰보증금으로 9,330만 원을 지급하였다), 같은 해 12. 5. 이 사건 대전 부동산을 역시 공소외 1 주식회사를 낙찰자로 하여 6억 9,990만 원에 낙찰 받게 되었다(당시 E가 입찰보증금으로 6,700만 원을 지급하였다). 이 때, 경락 부동산에 대한 세입자 현황조사 등 위 각 입찰과 관련한 모든 업무는 피고인이 처리하였다.

(라)피고인은 2001. 2. 12. 이 사건 대전 부동산에 관하여 SK생명보험 주식회사에 채권최고액 5억 8,000만 원의 근저당권을 설정해 주고 E의 명의로 4억 5,000만 원을 대출 받았으나(E는 자신의 명의로 대출 받으라고 허락한 적이 없다고 진술한 바 있다. 2002형제8906호 수사기록 229면), 입찰보증금을 제외한 나머지 낙찰대금을 은행 대출로 충당하려던 당초의 예상과 달리 나머지 낙찰대금 전액을 대출 받지 못하게 되자, E의 돈을 보태어 낙찰대금을 완납하였으며, 그에 따라 이 사건 대전 부동산에 관하여 공소외 1 주식회사 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.

(마)한편, E는 2001. 2. 6. 석유사업법위반죄로 구속되기에 이르자, 피고인에게 우선 세를 놓으면서 이 사건 대전 부동산을 빨리 팔아달라고 부탁하였으나, 같은 해 3. 14.경 집행유예로 출소하였을 당시까지도 피고인이 건물을 처분하려는 노력을 보이지 않자, 위 부동산을 조속히 처분하고 대출금 등의 이자 부담을 줄일 목적으로 2001. 3. 23. 피고인과 사이에 "피고인이 이 사건 대전 부동산과 청주 부동산을 처분하여 E의 투자금 및 대출금을 변제한 후 남는 이익을 나누기로 하되, 임대관계(임대보증금, 임대료)는 피고인이 관리하고 책임지기로 한다."는 내용의 합의약정서를 작성하기에 이르렀고, 이 무렵 피고인과 E는 위 각 부동산을 신속히 처분하기 위해 서울 송파구 J 사거리에 사무실을 함께 개설하기도 하였다.

(바)피고인은 2001. 5. 10. 이 사건 청주 부동산을 SK생명보험 주식회사에 담보로 제공하고 피고인의 딸인 공소외 2 명의로 6억 원을 대출 받은 다음, E의 돈 2억 9,500만 원을 보태어 낙찰대금을 완납하였다.

(사)E는 피고인이 이 사건 각 부동산에 대한 임대보증금 및 월세를 어느 용도로 사용하였는지 밝히지 않는다면서 문제를 제기하여 피고인과 다툼이 있던 중, 2001. 6. 15. 피고인으로부터 "이후에는 어떠한 일도 E와 상의하여 처리하겠다."는 내용의 확인서를 교부받았다.

(아)피고인은 E의 요구에 따라 2001. 6. 21. 이 사건 대전 부동산을 담보로 제공하고 SK생명보험 주식회사로부터 E 명의로 대출 받은 대출금의 채무자 명의를 E에서 피고인의 딸인 공소외 2로 변경하였고, 같은 날 위 대전 부동산을 제일제당 주식회사에 담보로 제공하고 설탕을 납품 받아 2001. 7. 중순경부터 같은 해 10.경까지 사이에 그 판매대금 2억 3,000만 원 정도를 E에게 지급하였으며, 2001. 7. 26.에는 이 사건 청주 부동산을 담보로 제공하고 한빛은행으로부터 대출 받아 6,500만 원 정도를 E에게 지급하였다.

(2) 사실오인 내지 법리오해의 주장에 관한 판단

(가) 원심 판시 제1죄에 대하여

1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인이 E를 대리하여 부동산을 경락 받은 후 이를 매각하되 매각대금 중에서 제반 비용을 공제한 이익금에 비례한 금원을 수수료로 받기로 약속하고, 변호사가 아니면서, ① 2000. 11. 9. 청주지방법원 경매법정에서 이 사건 청주 부동산에 관한 위 법원 K 임의경매 사건에 관하여 위 E의 의뢰를 받고 경매사건기록을 열람한 후 응찰가액을 9억 3,330만 원으로 결정하고, 피고인의 딸인 공소외 2를 대표이사로 등재한 피고인 소유의 명목뿐인 회사인 공소외 1 주식회사 명의로 입찰표를 작성·제출하여 위 법원으로부터 같은 금액에 경락허가결정을 받아 위 E의 돈으로 위 경락대금을 지불하고 위 부동산을 취득하도록 하는 등 위 경매사건에 관하여 위 E를 대리하는 행위를 하고, ② 같은 해 12. 5. 대전지방법원 경매법정에서 이 사건 대전 부동산에 관한 위 법원 L 임의경매 사건에 관하여 위 E의 의뢰를 받고 경매사건기록을 열람한 후 응찰가액을 6억 6,990만 원으로 결정하고, 공소외 1 주식회사 명의로 입찰표를 작성·제출하여 위 법원으로부터 같은 금액에 경락허가결정을 받아 위 E의 돈으로 위 경락대금을 지불하고 위 부동산을 취득하도록 하는 등 위 경매사건에 관하여 위 E를 대리하는 행위를 하였다는 것이다.

2) 이 법원의 판단

위 인정 사실에 의하면, 피고인이 이 사건 각 부동산의 경매절차에 관여한 것은, E가 입찰보증금만을 부담하면 피고인이 그 책임으로 낙찰 건물을 담보로 대출 받아 나머지 낙찰대금을 납부하고 낙찰 건물을 처분하여 이익을 나누기로 한 당초 약정에 따른 것이었고, 실제로 피고인이 2001. 5. 10. 이 사건 청주 부동산에 관한 낙찰대금을 납부할 때 자신의 딸 명의로 6억 원을 대출 받아 이를 납부하였으며, 2001. 6. 21.에는 이 사건 대전 부동산을 담보로 제공하고 SK생명보험 주식회사로부터 대출 받은 채무자의 명의를 E에서 자신의 딸인 공소외 2로 변경하였다는 것인바, 부동산을 낙찰받음에 있어서 낙찰대금의 상당 부분을 자신이 동원하고, 그 처분으로 인한 이익을 반분하기로 한 피고인의 위 행위가 대리 행위라거나 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키는 행위에 해당한다고 보기 어려워, 피고인이 이 사건 각 부동산의 경매사건에 관하여 E를 대리하여 이 사건 각 경매절차를 수행하였다는 공소사실은 선뜻 수긍하기 어렵고, 검사 제출의 전 증거를 살펴보아도 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다.

3) 소결론

그렇다면 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

(나) 원심 판시 제2죄에 대하여

1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인이 이 사건 각 부동산을 경락 받은 후 이를 매각하여 매각한 대금 중에서 제반 비용을 공제한 이익금의 절반을 나누기로 하였으므로 위 각 부동산을 공소외 1 주식회사 명의로 경락 받아 이를 피고인이 관리하게 되었으면 선량한 관리자의 주의의무로써 부동산 및 임대수익금 등을 보관할 임무가 있음에도, 이에 위배하여

① 2001. 2. 12.경 대전 중구 G 소재 이 사건 대전 부동산 중 지상건물 6층 사무실에서, 위 건물 1층 158.10㎡를 사건외 한국통신판매 주식회사 대전지점에 임대보증금 2,000만 원, 월세 130만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 2,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 10개월분 월세 합계 금 1,300만 원 등 합계 금 3,300만 원을 수령하여 이를 피해자 E를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 위 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고,

②같은 일시경 같은 장소에서, 위 건물 3층 258.22㎡를 사건외 에스케이텔레컴에게 임대보증금 1,000만 원, 월세 110만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 1,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 10개월분 월세 합계 1,100만 원 등 합계 금 2,100만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고,

③ 같은 해 3. 8.경 위 같은 장소에서, 위 건물 2층 80㎡를 사건외 대전광역시 중구청장에게 임대보증금 3,000만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 3,000만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고,

④같은 해 5. 10.경 청주시 상당구 이하 불상지에서, 위 경락부동산인 청주시 상당구 F 소재 이 사건 청주 부동산 중 지상건물의 3층 362㎡를 사건외 B에게 임대보증금 2,000만 원, 월세 150만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금의 일부금 1,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 8개월분 월세 중 일부인 합계 600만 원 등 합계 금 1,600만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고,

⑤같은 일시 장소에서, 위 청주 부동산 중 지상건물의 2층 60평을 사건외 C에게 임대보증금 2,000만 원, 월세 150만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 2,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 8개월분 월세 합계 1,200만 원 등 합계 금 3,200만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고,

⑥같은 해 8. 24.경 위 ①항 기재 사무실에서, 위 ①항 기재 건물 5층 258㎡를 사건외 D에게 임대보증금 1,000만 원, 월세 90만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 1,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 5개월분 월세 합계 450만 원 등 합계 금 1,450만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하였다는 것이다.

2) 이 법원의 판단

먼저, 위 공소사실 중 ① 내지 ⑤항에 관하여 보건대, 검사 제출의 각 증거만으로는 피고인에게 공소사실 기재와 같이 선량한 관리자의 주의의무로서 타인인 E를 위하여 이 사건 각 부동산 및 그 임대수익금을 보관할 임무가 있었음을 인정할 수 없고, 오히려, 앞서 본 바와 같은 사실들, 즉 당초 피고인과 E는 E가 입찰보증금만을 부담하고, 피고인이 그 책임으로 경매부동산을 낙찰받은 다음 바로 이를 처분하여 이익금을 반분하기로 약정한 사실, E가 2001. 2. 6. 피고인에게 우선 세를 놓으면서 빨리 이 사건 대전 부동산을 팔아달라고 부탁한 사실(E는 검찰에서도 자신이 건물 관리를 위임하기에 앞서 피고인이 낙찰부동산을 관리하겠다고 하여 알아서 하라고 하였다고 진술한 바 있다. 2002형제8906호 수사기록 234면), E가 2001. 3. 23. 피고인과 사이에 피고인에게 이 사건 각 부동산의 임대관계를 일임한다는 내용 등으로 합의한 사실에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 대전 부동산을 낙찰받을 당시부터 이미 E로부터 이 사건 각 부동산을 임대할 권한을 보유하되, E에 대하여는 이 사건 각 부동산을 처분하여 투자금 및 이익금을 나누어 줄 정산 의무만을 부담하고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 E를 위하여 이 사건 각 부동산 및 임대수익금 등을 보관할 임무가 있음을 전제로 한 위 공소사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.

다음으로, 위 공소사실 중 ⑥항에 관하여 보건대, 피고인이 2001. 6. 15. E에게 "이후에는 어떠한 일도 E와 상의하여 처리하겠다."는 내용의 확인서를 작성해 주었고, 그 취지는 임대행위 자체를 금하는 것은 아니고 피고인이 수령하게 된 임대보증금이나 월세를 피고인 임의로 사용하지 않도록 하자는 것인데(2002노2526호 공판기록 186면 참조), 피고인이 2001. 8. 24. 이 사건 대전 부동산 중 건물 5층을 D에게 임대하고 받은 임대보증금이나 월세를 위 약정에 반하여 사적 용도로 임의로 소비하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없을 뿐더러, 오히려 각 임대계약서(2002형제8906호 수사기록 23면, 위 공판기록 157면)의 각 기재에 의하면, 피고인이 D로부터 수령한 위 임대보증금으로 경락 직후인 2001. 2. 20.경 위 5층 부분을 임차하였다가 퇴거한 M에 대한 임대보증금 반환에 사용하였다는 피고인의 변소가 보다 설득력 있다고 판단된다(이 점에 관하여 E는 원심 법정에서 위 임대보증금 등의 용처에 관하여 아는 바 없다고 진술하였을 따름이다).

3) 소결론

그렇다면 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

(다) 원심 판시 제3죄에 대하여

1) 이 부분 공소사실의 요지

이 사건 대전 부동산은 E의 돈으로 낙찰 받아 소유권이전등기의 명의만을 공소외 1 주식회사로 경료하였을 뿐, 위 회사나 피고인은 동 부동산에 대한 처분권한이 없을 뿐만 아니라, E로부터 위 부동산의 관리를 위탁받은 피고인으로서는 신의에 따라 성실한 관리자의 주의의무에 따라 이를 관리해야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여, 위 부동산의 소유권에 관한 등기명의가 공소외 1 주식회사로 되어 있고, 피고인이 동 법인의 인감을 보관하여 관리하고 있음을 기화로 사실은 피고인이 위 공소외 1 주식회사로부터 위 건물의 일부를 임차한 사실이나 임대차보증금 또는 전세금을 지급한 사실이 없음에도 위 공소외 1 주식회사 명의의 임대차계약서를 허위 작성한 다음 위 공소외 1 주식회사에 대한 임대차보증금을 허위로 양도하여, 재산상의 이익을 취득하고 위 피해자에게 손해를 가할 것을 마음먹고,

① 2001. 6. 28. 대전 서구 둔산동 1478 소재 공증인가 충남합동법률사무소에서, 양도인을 피고인, 양수인을 사건외 코콤텍(대표이사 김시정), 채무자를 위 공소외 1 주식회사로 하여 "양도인이 채무자에게 가지고 있는 전세보증금 반환청구 채권 중 금 3,000만 원 부분을 양수인에게 양도한다."라는 취지의 채권양수도계약서를 작성한 후 이를 양수인의 대리인인 사건외 N과 함께 공증함으로써 위 채권양수인 코콤텍으로 하여금 금 3,000만 원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자 E에게 동액 상당의 손해를 가하고,

②같은 해 10. 22. 불상의 장소에서 위 피해자의 돈으로 경락 받은 이 사건 대전 부동산에 대하여 같은 달 23.자로 채권최고액을 금 1억 원으로, 채무자를 사건외 O로, 근저당권자를 서울청과 주식회사로 하는 근저당권설정등기를 경료함으로써 위 서울청과 주식회사로 하여금 동액 상당의 이익을 취득하게 하고, 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 것이다.

2) 이 법원의 판단

먼저, 위 공소사실 ①항에 관하여 보건대, 피고인이 2001. 6. 15. E에게 "이후에는 어떠한 일도 E와 상의하여 처리하겠다."는 내용의 확인서를 작성해 준 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고인이 위 공소사실과 같이 채권양수·도계약서를 작성한 행위는 요컨대 피고인이 공소외 1 주식회사에 대하여 채권을 갖고 있는 듯이 가장하여 공소외 1 주식회사로 하여금 허위의 채무를 부담하도록 한 것이어서, 이는 공소외 1 주식회사의 일반재산의 감소를 가져옴에 그칠 뿐이고, 피고인이 관리의무를 부담하고 있는 이 사건 대전 부동산의 가치에 대한 직접적 상실 또는 감소를 초래한다고 볼 수 없어 이를 임무에 위배하는 행위에 해당한다고 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 들고 있는 전 증거에 의하더라도 이를 인정할 수 없다.

다음으로, 위 공소사실 ②항에 관하여 보건대, 피고인과 E 사이의 당초 약정 및 2001. 3. 23.자 합의약정서에 의하면, 피고인은 이 사건 대전 부동산을 처분하여 취득자금의 상당 부분을 부담한 E에게 그로 인한 이득액을 정산 지급하여야 하므로 이 사건 대전 부동산을 임대 등의 방법으로 관리하는 외에 피고인 임의로 담보 설정 등의 방법으로 처분하는 것은 허용되지 아니하고, 더욱이 피고인이 2001. 6. 15. E에게 확인서를 작성해 준 이후로는 이와 같은 피고인의 임무가 보다 엄격하게 규정되기에 이르렀다고 할 것이므로, 피고인이 서울청과 주식회사를 위해 이 사건 대전 부동산에 대하여 근저당권을 설정해 준 행위는 위 임무에 반하는 행위로서 배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위에 해당한다고 할 것이니, 이 점을 다투는 피고인의 주장은 모두 이유 없다.

3) 소결론

따라서 이 부분 공소사실 중 피고인의 주식회사 코콤텍에 대한 채권양도 관련 배임의 점(공소사실 ①항)은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있는 반면, 피고인의 서울청과 주식회사에 대한 근저당권설정 관련 배임의 점(공소사실 ②항)에 관한 피고인의 주장은 앞서 본 바와 같이 이유 없고, 적법하게 조사·채택된 증거들을 종합하여 이를 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하다고 판단된다.

(3) 결 론

그렇다면 원심 판시 제1, 2죄 부분 및 원심 판시 제3의 가.죄 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 더 이상 유지될 수 없게 되었다 할 것인데, 원심은 원심 판시 제2의 다. 내지 바.죄와 원심 판시의 제3의 가., 나.죄가 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 보아 하나의 형을 선고한 만큼 제1 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없으므로, 피고인의 원심 판시 제3의 나.죄에 대한 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 제1 원심판결을 파기하기로 한다.

나. 제2 원심판결에 대하여

(1) 사실오인 내지 법리오해의 점에 대하여

형법 제327조 에 규정된 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 '은닉'이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것이고( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결 참조), 이는 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론, 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함하는 것이라 할 것이며, 한편 위 범죄는 채권자가 현실적으로 실제로 손해를 입을 것을 요하는 것이 아니라 채권자가 손해를 입을 위험성만 있으면 족하다 할 것이다( 대법원 1990. 3. 23. 선고 89도2506 판결 참조).

돌이켜 이 사건 기록을 살펴보면, 피고인이 이 사건 슈퍼 내에 있는 물건들에 관한 소유관계를 불명하게 하여 그 강제집행을 저지하려는 의도로 이 사건 슈퍼 내에 있는 물건들의 소유자가 누구인지를 일응 표상할 수 있는 금전등록기의 사업자명의를 주식회사 P Q에서 피고인의 형인 공소외 3으로 변경하였고, 그에 따라 피해자 R로부터 집행위임을 받은 집행관이 이 사건 슈퍼에 설치된 금전등록기의 사업자명의가 실제 채무자와 다르다는 이유로 그 집행을 거부하는 바람에 강제집행이 이루어지지 않았음을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 비록 공부상의 사업자등록명의는 실제로 변경되지 않았다 하더라도, 피고인의 위와 같은 행위로 인해 이 사건 슈퍼 내의 물건들에 관한 소유관계가 불명하게 되었고 이로 인해 피해자 R이 손해를 입을 위험성은 충분히 있었다고 보이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

(2) 양형부당의 점에 대하여

살피건대, 피고인에게는 동종 전과가 없고, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 신분, 환경, 전과, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 피고인에 대하여 징역 10월의 형을 선고한 원심의 형이 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 피고인의 위 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그렇다면 제1, 2 원심판결을 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

피고인은, 2000. 12. 22. 서울지방법원 동부지원에서 부정수표단속법위반죄로 벌금 500만 원을 선고받아 2001. 2. 5. 확정되고, 2002. 1. 9. 서울지방법원 서부지원에서 상해죄로 벌금 50만 원의 약식명령을 발령 받아 위 명령이 같은 해 4. 4. 확정된 자인바,

1.2000. 6. 27.경 서울 양천구 S건물 지하 1층 소재 피고인이 주식회사 P 명의로 경영하는 H슈퍼에서, 같은 해 6. 15.경 피해자 R에게 동인에 대한 2,100만 원의 채무에 대한 변제를 위하여 주식회사 P 대표이사 Q 명의의 액면 금 2,500만 원의 약속어음 1매를 발행, 이에 대한 공정증서를 작성하여 주고 그로부터 위 H슈퍼 내의 유체동산에 대한 강제집행을 당할 우려가 있게 되자 이를 면탈할 목적으로, 피고인의 형인 공소외 3에게 허위로 양도하기 위하여 H슈퍼에 설치된 금전등록기사업자명의를 주식회사 P Q에서 T 공소외 3으로 변경함으로써 위 슈퍼의 물품을 은닉하고,

2.피해자 E로부터, 피해자와 피고인의 자금으로 공소외 1 주식회사를 낙찰자로 하여 낙찰 받은 대전 중구 G 소재 대지 414.9㎡ 및 그 지상 6층 건물의 관리를 위탁받은 피고인으로서는 신의에 따라 성실한 관리자의 주의의무에 따라 이를 관리해야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여,

2001. 10. 22. 불상의 장소에서 대전 중구 G 소재 대지와 건물에 대하여 같은 달 23.자로 채권최고액을 금 2억 원으로, 채무자를 사건외 O로, 근저당권자를 서울청과 주식회사로 하는 근저당권설정등기를 경료함으로써 위 서울청과 주식회사로 하여금 동액 상당의 이익을 취득하게 하고, 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 당심 법정 진술

1. 제1 원심 제4회 공판조서 중 증인 E의 진술기재

1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재

1. E, U, R에 대한 각 검찰 진술조서

1. 피고인, Q에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 각 진술기재

1. R, V, W에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재

1.서울지방검찰청 동부지청 검찰주사보 X 작성의 수사보고(집행관 전화진술 청취보고)의 기재

1.수사기록(2002형제5403호)에 편철된 공정증서 사본(12-18면), 동산압류조서 사본(19-20면), 영수증 사본(21면)의 각 기재

1. 각 부동산 등기부등본의 각 기재

1. 피고인에 대한 범죄경력조회 및 처분미상전과 확인결과보고의 각 기재

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제355조 제2항 , 제1항 (배임의 점), 제327조 (강제집행면탈의 점)

1. 형의 선택

각 징역형 선택

1. 경합범 처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 (판시 첫머리의 부정수표단속법위반죄의 전과 및 상해죄의 전과가 있으므로 판시 각 죄에 대하여 각 따로 형을 정함)

1. 원심판결 선고 전 구금일수 산입

형법 제57조

양형이유

피고인에게 동종 전과가 없는 점, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피해자 E와 사이에 합의한 점 및 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위를 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 방법, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 그 형을 정하였다.

무죄부분

이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점, 한국통신판매 주식회사 대전지점에 대한 임대차 관련 배임의 점, 에스케이텔레컴에 대한 임대차 관련 배임의 점, 대전광역시 중구청장에 대한 임대차 관련 배임의 점, B에 대한 임대차 관련 배임의 점, C에 대한 임대차 관련 배임의 점, D에 대한 임대차 관련 배임의 점 및 주식회사 코콤텍에 대한 채권양도 관련 배임의 점의 각 요지 및 무죄의 이유는 위 2의 가.(2)항에서 살펴본 바와 같은바, 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.