피고의 변론의 취지가 자유과 그 취소로 보아야 할 경우

원고가 인도를 구하는 특정물인 선반기계를 피고도 1심이래 점유사용중인 전제하에서 그것이 원고의 소유가 아닌 사실을 들어 각종 항변을 하여 오다가 변론종결시에 이르러 돌연 소외인이 이를 운반철거하여 피고가 점유하고 있지 아니한다고 진술하였다면 이는 자백의 취소에 부외한 것이므로 피고는 그 자백이 진실에 반하고 또 착오에 기인한 것이라는 주장과 입증을 하여야 한다.

민사소송법 제257조 >

장윤식

이용덕

제1심 순천지원, 제2심 광주고등 1959. 6. 15. 선고 59민공4 판결

원판결 이유에 의하면 원심은 본건에서 청구하는 특정물인 선반기계는 현재 피고 점유중에 있음을 전제로 한 것인데 피고는 차를 부인하므로 원고는 동 특정물이 현재 피고의 점유중에 있는 사실 주장과 그 입증을 하지 않는 한 이행불능에 귀한 것이라고 인정할 수 밖에 없는 고로 이 점에 있어서 원고의 청구는 실당하므로 이여의 점에 대한 판단을 성약하고 원고의 청구는 기각을 면치 못할 것이라고 판시하여 원고 패소의 판결을 언도한 것이 분명한 바 원심이 특히 배척하지 아니한 제1, 2심 증인 장내순 동 안일환의 각 증언을 종합하면 피고가 경영하는 공장에 본건 선반 일대가 비치되어 피고가 점유중인 사실을 인정할 수 있고 또 기록에 의하면 피고도 1심이래 원고주장 선반을 점유 사용중인 전제하에서 그것이 원고의 소유가 아닌 사실을 들어 각종 항변을 하여 오다가 변론을 종결시에 이르러 돌연히 본건 목적물인 선반 일대는 소외 안일환이가 운반지거하여 피고가 점유하고 있지 아니하다고 진술하였음이 명백한 바 이는 자백의 취소에 불외한 것이므로 전시 자백이 진실에 반하고 또 착오에 기인한 것이라는 주장과 입증이 없는 한 피고가 본건 선반 일대를 점유하고 있다는 지의 자백은 아직도 유효할 뿐 아니라 전건 소송진행 중 피고가 이를 점유치 않게 되었다면 그 입증을 요하는 것임에도 불구하고 원심에서는 그 일시와 장소 등 구체적 사실을 석명한 바도 없이 곧 피고의 본소의 목적물을 소지치 않은 것으로 인정하고 원판시와 여히 설시하여 원고 패소의 판결을 언도한 것은 수증법칙 위배와 자백의 취소에 대한 법리오해와 석명권 불행사의 해태 등 위법이 있다