가. 자백의 취소와 거증책임

나. 부동산의 명도를 명한 판결의 주문과 이유 설명이 일치하지 아니한 실례

자백의 취소에 있어서는 그 자백이 진실에 반한다는 것과 그 자백이 착오에 의한 것이라는 증명이 있어야 할 것이며 그를 증명하기 위한 거증책임은 자백의 취소를 주장하는 자에게 있다.

민사소송법 제261조

홍순호

서울특별시 외 4인

김영배 외 2인

제1심 서울지법, 제2심 서울고등 1962. 11. 27. 선고 62나508 판결

원판결중 피고 한일순, 김오장, 김홍만, 연윤선의 각 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 서울특별시의 상고를 기각한다.

피고 서울특별시의 상고로인한 소송비용중 보조참가로 인하여 생긴비용은 보조참가인들의 부담으로하고 그 나머지는 전부 같은 피고의 부담으로한다.

피고 서울특별시 대리인의 상고이유와 피고 한일순, 김오장, 김홍만 및 피고 서울특별시 보조참가인 김영배, 임중빈, 박순득 대리인 김태한의 상고이유 제1점에 대하여

1심에 있어서의 1961.7.13 변론조서에 의하면 원고는 그 날자 준비서면에 의하여 본건 부동산을 피고 서울특별시로부터 매수한 자는 피고(1심) 박명학이라 진술하였고 피고 서울특별시는 피고(1심) 박명학에게 매도한 사실을 인정하여 본건 부동산의 매수자는 위의 박명학이라는 사실에 대하여 오히려 자백의 효과가 발생한 것으로 인정될 수 있은채 변론이 종결되었으나 변론재개에 의하여 이루어진 같은해 8.17 변론조서에 의하면 원고대리인은 위의 준비서면에 의하여 다시금 본건 부동산의 매수자가 1심 피고 박명학이라 진술하였고 피고 서울특별시 대리인은 위의 자백을 철회하고 1심 피고 박명학 외 11명에게 본건 부동산을 매도하였다는 진술에 대하여 원고 복대리인은 피고 서울특별시 대리인의 답변사실을 인정한다는 기재가 반복되어 있으며 그 후의 변론조서와 함께 원고 복대리인의 위 진술전후관계를 종합고찰하면 원고 복대리인의 위 진술에 관한 변론조서의 기재는 피고 서울특별시 대리인의 자백철회를 동의한다는 원고 복대리인의 선의의 진술이 조서기재의 불충분한 표현으로 인하여 본건 부동산의 매수자가 박명학 외 11명이라는 피고 서울특별시대리인의 답변사실을 원고 복대리인이 자백한듯이 표현된 것이라고 인정 못할바도 아니므로 원고 복대리인의 위 진술에 관한 조서 기재가 착오라고 인정한 원판결 이유설명이 반드시 수긍 못될바 아닐뿐더러 가사 그 조서의 기재가 착오가 아니라 하여도 자백한 것같이 표현되어있는 원고 복대리인의 위 진술은 진실에 상반되는 착오에 의한 것이라는 이유로 그 자백취소의 효력을 인정한다는 것이 원판결 판단인바 무릇 자백의 취소에 있어서는 그 자백이 진실에 반한다는 것과 그 자백이 착오에 의한 것이라는 증명이 있어야 할 것이며 그를 증명하기 위한 거증책임은 자백의 취소를 주장하는 자에게 있다 할 것이나 거증책임이란 법원이 심증을 얻지 못할 때에 비로소 소송법상의 효과를 발생할 수 있는 법리로서 원심이 본건 부동산의 매수자는 1심 피고 박명학이라는 사실이 증거에 의하여 인정되어 위의 자백은 진실에 반하는 것이라 인정하고 위의 자백이 착오에 의한 것이라는 것이 위에서 설명한바와 같은 원고 복대리인의 진술의 경위와 그 진술의 전후관계에 관한 조서기재를 종합하여 고찰하면 위의 자백이 착오에 의한 것이라고 인정 못할바 아니므로 그 자백취소의 효력을 인정한 원판결에 이유명시가 없다던가 전후가 모순된 판단이라던가 원심에서 매수자 명의에 관한 피고 서울특별시 대리인의 진술을 오인하였다던가 입증을 촉구하지 아니한 석명불행사라던가 채증법칙위배라던가 이유불비라던가 기타 어떤 위법이 있음을 인정할 수 없다 논지는 모두 이유없다

피고 한일순 김오장 김홍만과 서울특별시 보조참가인 김영배 임중빈 박순득의 대리인 김태한의 상고이유 제4점에 대하여 상고논지의 요지는 원고에게 본건 부동산에 대한 소유권이전등기가 되어있지 아니하므로 원고는 그에게 대한 소유권을 취득하였다 할 수 없음에도 불구하고 원고에게 소유권 있음을 전제로 하여 원판결이 피고 한일순 김오장 김홍만에게 본건 부동산의 명도를 명하였음은 위법이라는 것인바 원판결 주문은 위의 피고들에게 즉시 명도를 명한 것이나 그 이유설명에 의하면 원고가 장래 본건 부동산에 대한 소유권이전등기를 하게되면 그때 그 소유권을 취득한다는 점을 전제로 장래 명도할 것을 명한 원판결 판시취의로 해석되어 주문과 이유설명이 일치하지 아니하는 위법이 원판결에 있다할 것으로서 상고논지는 결국 이유 있음에 귀착되어 원판결 중 피고 한일순 김오장 김홍만에게 명도를 명한 부분은 파기를 면치 못할 것이다.

피고 서울특별시 보조참가인 김영해와 피고 윤연선 대리인 이병호의 상고이유와 위의 대리인 김태한의 상고이유 제2,3점에 대하여

원판결이든 증거(원심에서의 피고서울특별시의 소론진술을 포함한 변론의 전취지 까지도 합하여)에 의하여 본건부동산의 매수인이 소외 박명학이라는 소론판시사실을 인정못할바아니며 그 인정의 과정에 무슨 위법이 있음을 인정할수없고 소론증인 조달종의 일부 증언은 물론 증인 방동석의 증언중 위의 원판결 판시 사실에 배치되는 소론부분은 이를 배척한 원판결 판단 취의로 해석못할바아니다. 아래에서 설명하는 바와같은 파기의 이유가되는 피고 연윤선의 상고논지를 제외한 논지는 모두 결국에있어 최종적으로 성립된 계약의 내용과 그 계약성립에 이르게된 사정이나 연유와를 혼동하여 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과한것이며 소론 불하증서와 등기절차 위임장 교부통지서는 원심에서 증거로 제출된것이 아니므로 판단의 자료가 될수없음은 물론 매매계약체결과 그 대금완납후 소유권 이전등기를 하기위한 필요서류를 매매계약의 내용에 관한 증거로 제출하기 위하여한 종결된 변론의 재개 신청을 받아드리지 아니하였다하여 이것을 가지고 피고들주장 사실을 입증하기위한 유일한 증거라고보아 석명권 불행사나 심리미진의위법이 있다볼수없고 본건부동산의 매수자가 소외 박명학이라는 원판결판단에 기타 어떤 위법이 있음을 인정할수 없으나 피고 연윤선의 상고논지는 원고에게 본건부동산의 소유권이 없으므로 그에게대한 명도청구는 부당하다는 논지가 포함된것이라고 인정되는바 이에 대한 판단이유는 위에서 설명한 피고 한일순, 김오장, 김홍만 대리인 김태한의 상고이유 제4점에 대한 판단과 동일하여 피고 연윤선의 상고논지는 이유있으므로 원판결중 피고 연윤선에 대한 부분또한 파기를 면치못할 것이다. 따라서 원판결중 피고 서울특별시에 대한 부분에 관하여는 논지가 모두 이유없어 기각을 면치못하며 피고 한일순, 김오장, 김홍만, 연윤선에게 명도를 명한 부분에 대하여는 위에서 설명한바 이유에의하여 파기를 면치못하는바 원심으로하여금 다시 심리판단케함이 상당하다인정하고 민사소송법 제400조 , 제406조 를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.