제이에이치더블유 주식회사(소송대리인 법무법인 (유한) 민 담당변호사 김선우)

대한민국(소송대리인 정부법무공단 담당변호사 문병화)

2020. 6. 24.

제주지방법원 2019. 10. 14. 선고 2018가단63336 판결

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

피고(주무관청: 교육부장관)로부터 협약체결 권한을 위임받은 제주대학교 총장과 원고 사이에 2015. 9월 체결된 ‘제주대학교 외 2교 생활관 신축 임대형 민자사업(BTL) 실시협약’ 제28조에 따른, 원고의 피고에 대한 지체상금 채무는 존재하지 아니함을 확인하다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 인정사실

가. 실시협약 체결

1) 피고(주무관청: 교육부장관)는 2013. 7. 12. 제주대학교, 한국체육대학교(이하 ‘한체대’라 한다), 원주대학교의 생활관(기숙사) 신축 임대형 민자사업(BTL) 기본계획을 수립ㆍ고시하였다. 주무관청으로부터 협약체결 권한을 위임받은 제주대학교 총장은 2015. 9.경 원고와 청구취지 기재 실시협약(이하 ‘이 사건 협약’이라 한다)을 체결하였다.

2) 위 민자사업의 대략적인 내용은, 원고는 사업시행자로서 3개 대학교의 생활관(기숙사)을 주무관청의 행정지원 하에 건축한 후 기부채납하고, 원고가 건설을 위해 투자한 자금은 원고가 시설의 관리운영권을 부여받아 시설을 주무관청에 임대하여 임대료와 부속시설 운영으로 인한 순이익으로 회수하며, 관리운영권 설정기간 종료 시 원고는 시설을 주무관청에 인계한다는 것이다.

3) 이 사건 협약의 주요 내용은 아래와 같다.

나. 공사 진행 경위

이 사건 사업 중 ‘한체대 생활관 신축공사’에 관련된 진행 경위는 아래와 같다.

○ 2015. 9월 원고와 제주대학교 총장 실시협약 체결

○ 2015. 9. 8. 원고와 주식회사 이에스종합건설(이하 ‘이에스종건’이라 한다) 공사도급계약 주1) 체결

○ 2015. 10. 2. 한체대 총장 실시계획(협약 제21조) 승인

○ 2015. 10. 15. 원고가 한체대에 이에스종건이 작성한 착공신고서(협약 제23조 제3항) 제출

: 당시 공사감리자가 선정되지 않아 ‘공사감리자의 확인’ 없이 제출되었다.

: 위 착공신고서에 첨부된 착공계에는 착공연월일이 ‘2015년 10월 일’, 준공연월일이 ‘2017년 2월 28일’로 기재되어 있다.

○ 2015. 11. 19. 한체대 총장이 조달청에 공사감리자 선정 요청

○ 2015. 11. 25. 조달청장이 한체대 총장에게 과업지시서, 예산산출내역서 등 서류 보완요청

○ 2015. 12. 14.과 2015. 12. 29. 한체대 총장이 2차에 걸쳐 조달청의 보완요청에 따른 보완서류 제출

○ 2015. 12. 29. 조달청장이 본 용역의 감리자 입찰공고를 나라장터에 게시

○ 2016. 1. 20. 원고와 이엔텍건설 주식회사(이하 ‘이엔텍’이라 한다) 공사도급계약 체결(이에스종건의 공사포기로 인함)

○ 2016. 2. 1. 조달청장이 한체대에 공사감리자 낙찰자(주식회사 토펙엔지니어링건축사사무소, 이하 ‘감리자’라 한다) 선정 문서 송부

○ 2016. 2. 15. 한체대 총장이 원고에게 감리자 선정 통보

○ 2016. 3. 2. 원고와 감리자 감리계약 체결

○ 2016. 3. 8. 원고가 한체대 총장에게 감리계약 체결 등 보고

○ 2016. 3. 9. 한체대 총장이 원고에게 토지사용승낙서 교부

: 국유재산인 사업부지를 제공(이 사건 협약 제23조 제1항)하는 것에 해당한다.

: 토지사용 승낙기간은 2016. 3. 10.부터 2017. 2. 28.까지로 기재되었다.

○ 2016. 3. 29. 이엔텍이 한체대에 착공신고서(이 사건 협약 제23조 제3항) 제출

: 착공연월일은 ‘2016. 3월 일’로, 준공연월일은 ‘2017. 2. 22.’로 기재되었다.

○ 2016. 10. 26. 원고와 제동종합건설 주식회사(이하 ‘제동종건’이라 한다) 공사도급계약 체결(이엔텍의 공사포기로 인함)

○ 2017. 3. 21. ~ 3. 28. 한체대의 사용자 품평회 개최

○ 2017. 4. 1. 한체대가 원고에게 품평회 결과에 따른 사용자 개선요구사항 반영 요청(추가공사 요구)

○ 2017. 6. 23. 한체대 총장이 원고에게 임시사용승인 통보, 학생 입주 시작

○ 2017. 7. 18. 한체대 총장이 원고에게 준공확인필증 교부

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 22호증, 을 제2, 16호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 한체대 총장, 조달청장에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장 요지

가. 원고

1). 이 사건 공사(한체대 생활관)는 2016. 3. 10. 착공되었고, 2017. 6. 23. 또는 늦어도 2017. 7. 18.에는 완료되었다. 이 사건 협약 제22조에 따르면 공사기간은 착공일인 2016. 3. 10.부터 510일간(2017. 8. 2.까지)로서 이 사건 공사는 위 기간 내에 완료되었으므로, 협약 제28조에 따른 지체상금은 발생하지 않았다.

2) 피고가 주장하는 착공일(아래 나.항의 2015. 10. 2.)은 당시 공사감리자가 선정되지 않아 공사를 착공할 수 없었던 상황이었으므로 공사기간의 기산일이 될 수 없다.

3) 또한 착공일에 관한 원고 주장이 배척되더라도 피고 측의 요구에 따른 추가공사로 인해 공사기간이 101일 더 소요되었으므로, 공사기간은 611일로 연장되었다고 보아야 한다.

4) 그럼에도 피고는 총 100일 이상의 지체상금이 발생하였다고 주장하며 공사대금의 지급을 거부하고 있으므로, 주문 기재 지체상금 채무가 부존재한다는 확인을 구한다.

나. 피고

1). 이 사건 협약 제3조 제58호에 따라 착공일은 이에스종건이 2015. 10. 15. 제출한 착공신고서에 따라 2015. 10. 2.로 보아야 하고, 이 사건 협약 제22조에 따른 공사기간은 착공일인 2015. 10. 2.부터 준공예정일인 2017. 2. 22. 주2) 까지이다. 이 사건 공사는 위 준공예정일을 넘겨 2017. 7. 18.에야 완료되었으므로, 이 사건 협약 제28조에 따른 지체상금이 발생하였다.

2) 이 사건 공사의 지연은 원고의 잦은 시공사의 교체 또는 실시계획 승인 신청 지체가 원인이므로, 원고에게 귀책사유가 있다.

3) 원고는 피고가 공사감리자를 선정하지 아니하여 공사가 지연되었다고 주장하나, ① 원고는 임시감리 또는 기존 감리를 활용하여 공사를 진행시킬 수 있었고, ② 원고 스스로도 이 사건 감리가 선정되기 이전인 2015. 10월 - 2016. 2월까지는 예비단계 공사만을 시행할 것을 예정하고 있어, 2015. 10월에 감리가 선정되었더라도 원고는 본격적인 공사를 시행하지 않았을 것이므로, 공사감리자 미선정이 이 사건 공사의 지연을 정당화하는 사유가 될 수 없다.

3. 판단

가. 이 사건의 쟁점

이 사건 협약에 따른 지체상금은 원고가 실시계획서상의 공정계획에 명시된 준공예정일을 초과하여 준공하는 경우에 발생하는데(제28조 제1항), 위 준공예정일은 착공시기가 연기된 경우에는 연기된 시기를 반영하여 조정이 되는 반면(제3조 제55호), 본 사업시설의 공사기간은 착공일로부터 510일로 정하여져 있다(제22조 제1항). 위와 같은 규정내용을 종합하여 보면, 결국 이 사건에서 지체상금이 발생하는지 여부는 우선적으로 착공일을 언제로 볼 것인지에 따라 정해지게 될 것이다.

그런데 이 사건에서 원고가 2회에 걸쳐 착공신고서를 제출하였고, 위 착공신고서에 첨부된 착공계에 근거하여 원ㆍ피고가 각자 주장하는 착공일이 상이하므로, 둘 중에 어느 날을 착공일로 볼 것인지가 문제된다.

나. 착공일에 대한 판단

앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래의 사정들에 비추어 보면, 이 사건 협약 제22조가 정한 공사기간 510일의 기산일이 되는 ‘착공일’은 피고의 주장처럼 이에스종건이 작성한 착공계에 기재된 2015. 10. 또는 위 착공계에 기재된 준공예정일로부터 역산한 2015. 10. 2.로 볼 수 없고, 원고의 주장처럼 감리자가 선정되고 한체대 총장이 공사를 위한 부지사용승낙을 하는 등 착공을 위한 절차가 마무리되어 실제 공사를 진행할 수 있게 된 2016. 3. 10.이라고 봄이 타당하다.

1) 이 사건 협약 제22조, 제28조가 공사기간을 510일로 확정하고 이를 초과하여 준공이 된 경우 지체상금이 발생한다고 정하고 있는 점, 이 사건 협약 제3조 제55호, 제21조 제3항, 제28조 제1항이 주무관청의 귀책사유, 불가항력 사유 등이 있는 경우 공사의 착수시기를 연장할 수 있다고 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 협약이 지체상금 발생의 기준으로 삼는 ‘착공일’은 주무관청인 피고에 의한 행정처리가 모두 마무리되어 원고가 실제 공사에 착수할 수 있는 상태에 이른 날일 것을 요건으로 한다고 봄이 타당하다.

2) 원고가 2015. 10. 15. 제출한 착공신고서에 첨부된 착공계에는 착공일이 명기되어 있지 않고 준공예정일만 명기되어 있는 점, 피고가 위 준공예정일을 근거로 주장하는 착공일인 2015. 10. 2.은 한체대 총장이 실시계획 승인을 통보한 당일이므로 이 날부터 공사를 개시하는 것은 사실상 불가능한 점, 이 사건 협약에서 전체 공사기간을 510일로 확정하고 있으므로 지체상금 발생 여부를 좌우하는 것은 준공예정일이 아니라 착공일인 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 협약은 원고에게 책임 없는 사유로 착공시기가 연기될 경우 준공예정일을 조정하도록 정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 착공계에 기재된 준공예정일은 공사기간의 기산일이 되는 착공일을 정하려는 의사로 기재된 것이라고 보기 어렵다.

3) 이 사건 협약 제23조 제2항은 사업시행자가 실시계획 승인 통보일로부터 14일 이내에 공사에 착수하고 주무관청에 통보하여야 한다고 정하고 있는바, 원고가 2015. 10. 15. 제출한 착공신고서는 위 조항에 따른 의무를 이행하기 위한 것으로서 원고는 공사에 착수할 준비를 마쳤으니 피고 측에서 감리자 선정, 사업부지 사용승낙 등 공사 착공에 필요한 절차를 진행하여 달라는 뜻을 통보하는 의미로 제출된 것이라고 보는 것이 더 타당할 것이다.

4) 이 사건 협약 제23조 제3항은 사업시행자가 공사감리자로부터 확인받은 착공신고서를 착공일로부터 7일 이내에 주무관청에 제출하여야 한다고 정하고 있고, 이 사건 공사처럼 책임감리제로 진행되는 공사에서는 공사감리자가 공사현장에 상주하여야 하고, 사업시행자는 자재의 반입 단계에서부터 일일이 공사감리자의 검수를 받아야 할 뿐만 아니라 각각의 공정마다 공사감리자의 확인을 거쳐야 하므로(국토교통부 고시 건설사업관리 업무지침서 제48조, 제51조, 제52조), 공사감리자가 선정되지 않으면 공사 착수 자체가 불가능하다. 한편 이 사건 협약 제34조에 따라 공사감리자를 선정하는 것은 주무관청의 업무이고, 원고는 주무관청이 선정한 공사감리자와 건설사업관리계약을 체결할 수밖에 없다. 이러한 점을 종합하여 볼 때 이 사건 협약은 공사기간의 기산일이 되는 ‘착공일’에는 당연히 공사감리자가 선정되어 있을 것을 전제로 하고 있다고 볼 주3) 것이다.

5) 한체대 총장은 2015. 10. 15. 원고로부터 공사 착수를 통보받고서도 상당한 시일이 경과한 2016. 2. 15.에 이르러서야 감리자 선정을 통보하였는데, 이 사건 협약 제67조 제1항 제4호에 따라 위와 같은 감리자 선정 지연은 귀책당사자인 피고 측에서 다른 사정을 입증하지 않는 한 원고에게 책임을 지울 수 없는 사정이라고 할 것이다.

이와 관련하여 피고는 2014. 11. 26. 체결된 실시협약 후 90일 이내인 2015. 2. 23.까지 원고가 실시계획 승인신청을 하였어야 함에도 원고가 이를 지체하였으므로, 감리자가 바로 선정되지 못해 공사가 지연된 책임은 원고에게 있다고 주장하나, 2014. 11. 26. 체결된 실시협약은 원고가 설립되기 전 단계에서 체결된 것으로서 위 협약은 2015. 9월 체결된 이 사건 협약으로 전면 대체되었으므로, 따라서 이 사건 협약 제21조의 실시계획 승인신청 기간도 2015. 9월의 협약 체결일부터 90일로 봄이 타당할 뿐 아니라, 이 사건 협약의 해석상으로도 피고가 실시계획 승인신청 지연을 이유로 이 사건 협약 제21조 제5항에 따른 지체상금을 원고에게 부과하는 외에 제28조에 따른 지체상금을 중복하여 부과할 수 있다고 볼 수 없다. 그 밖에 이 사건에서 원고에게 책임 있는 사유로 감리자 선정이 지연되었다고 볼 만한 사정은 찾을 수 없다.

6) 피고는 원고가 다른 현장에서처럼 임시감리 선정을 요청하거나 기존 감리자를 통하여 일부 공사를 진행하는 등 능동적으로 공사 진행을 위한 조치를 취할 수 있었음에도 그러한 조치를 취하지 않았고, 오히려 원고가 제출한 공정계획서를 볼 때 원고는 2016. 2월 이후부터 공사를 예정하고 있었으며, 이 사건 공사가 지연된 것은 원고가 시공사를 2차례나 교체하였기 때문이라고 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 공사감리자를 선정하는 것은 주무관청의 업무이므로 피고가 주장하는 사정만으로 착공이 지연된 것이 원고의 책임이라거나 감리자가 선정되기 전부터 공사기간이 진행된다고 볼 수는 없고, 시공사가 교체되었다는 사정은 이 사건 협약 제22조의 착공일의 해석과는 무관하므로 위 주장은 모두 받아들일 수 없다.

오히려 한체대 총장은 원고가 2015. 10. 15. 착공신고서를 제출하고 첨부한 예정 공정표에 따른 공사를 전혀 진행하지 않고 있음에도 이 사건 협약 제23조 제4항, 제24조, 제50조, 제66조 등에 따라 공사진행을 독촉한 사실이 없고, 원고로부터 감리계약 체결사실을 통보받은 다음날인 2016. 3. 9.에 이르러서야 원고에게 승낙기간을 2016. 3. 10.부터 2017. 2. 28.까지로 기재한 토지사용승낙서를 교부하였다. 위와 같은 사실을 종합하여 볼 때 한체대 총장 역시 2015. 10. 15. 제출된 착공신고서에 따라 공사가 진행될 것이라고는 생각하지 않았던 것으로 보인다.

7) 결국 이 사건에서 피고가 착공일로 주장하는 2015. 10. 2.은 아직 공사감리자가 선정되지 않았고, 부지사용승낙 등 관련 행정절차도 마무리되지 않은 상태였으므로, 위 날을 착공일로 보아 그 때부터 공사기간이 진행한다고 볼 수 없고, 이 사건에서 공사기간의 기산일이 되는 착공일은 감리자가 선정되고 한체대 총장이 토지사용승낙을 한 2016. 3. 10.로 봄이 타당하다.

다. 지체상금 채무 발생 여부에 대한 판단

앞서 본 바와 같이 이 사건 협약에 따른 이 사건 공사 착공일은 2016. 3. 10.로 봄이 타당하고, 원고가 이 사건 공사를 완성한 것은 위 착공일로부터 510일이 경과하기 전인 2017. 7. 18.이므로, 이 사건 협약 제28조에 따른 지체상금은 발생하지 않았다고 할 것이다. 따라서 원고의 피고에 대한 주문 기재 지체상금 채무는 존재하지 않는다 할 것이고, 피고가 이를 다투는 이상 원고로서는 그 확인을 구할 이익도 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 위 계약에 의하여, 한체대 생활관은 이에스종건이, 제주대학교 생활관은 제동종합건설 주식회사가, 원주대학교 생활관은 스타코 주식회사가 각 신축공사를 도급받았다. 이 사건에서는 한체대 생활관 신축공사의 공사지연 여부만이 분쟁의 대상이므로, 이하 다른 학교 생활관에 대하여는 살피지 않는다.

주2) 피고는 이에스종건이 제출한 착공신고서에 기재된 준공예정일 ‘2017. 2. 22.’을 근거로 그로부터 역산하여 510일이 되는 ‘2015. 10. 2.’이 착공일이라고 주장한다.

주3) 이 사건에서 원고와 건설공사 관리용역 계약을 체결한 주식회사 토펙엔지니어링 역시 공사기간 산정을 위한 착공일은 감리자가 지정된 이후부터 적용하여야 한다고 회신하였다(원고가 2019. 10. 8. 제출한 참고자료 참조).