원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 원심 판시 유죄부분에 대한 사실 오인 및 법리 오해 가) 사기 범행에 관하여 (1) 피해자의 경력과 경험, 피해자가 직접 공장을 방문하고 거액을 투자한 점 등을 고려 하면, 피고인의 행위는 사기죄의 기망행위에 해당하지 않는다.

(2) 설령 그렇지 않다고

하더라도, 앞선 사정에 비추어 볼 때, 피고인의 기망행위와 피해자의 처분행위 사이에 인과 관계가 없다.

(3) 피고인은 피해 자로부터 투자금을 받을 당시에 변제의사가 있었고 회사가 발전하고 있는 상황이어서 변제능력도 있었으므로, 피고인에게 사기의 고의가 없다.

나) 배 임 범행에 관하여 (1) 피고인이 피해자에게 근저당권을 설정해 주겠다고

말한 것만으로는 피해자에 대한 관계에서 피해자의 재산을 보호관리하여야 할 의무를 전형적 본질적인 내용으로 하는 신임관계를 형성한다고 할 수 없으므로, 피고인은 ‘ 타인의 사무를 처리하는 자’ 의 지위에 있지 않다.

(2) 피해 자가 인감 증명서 등 필요한 서류를 발급해 주지 않았고, 피해자에게 공정 증서를 작성해 준 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 피해자에게 근저당권을 설정해 주지 않은 것은 임무 위배에 해당하지 않는다.

(3) 먼저 채무를 부담하고 있던 자에게 선순위 근저당권을 설정하여 준 것을 배임행위라고 할 수 없다.

(4) 앞선 사정에 비추어 보면, 피고인에게 배임의 고의도 없었다.

(5) 피고인이 H에게 먼저 근저당권을 설정해 주었어도 E 회사의 잔존 담보가치가 1억 원 이상이었으므로 피해자에게 손해가 발생하였다거나 손해발생의 위험성이 없었다.

2) 양형 부당 원심의 형( 징역 1년) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 원심 판시 무죄부분에 대한 사실 오인 검사가 제출한 증거들에 의하면,...