가. 부실공사 시정명령에 대한 도급인의 책임

나. 매도인의 담보제공 사실 불고지와 매수인에 대한 기망

가. 피고인이 이 사건 연립주택의 정화조 전기공사등을 직접하지 않고 도급을 주었으며 따라서 위 공사의 부실로 인한 하자보수책임이 내부적으로는 수급인에게 있다고 하더라도, 피고인이 인천시장으로부터 위 부실공사 부분에 대한 시정명령을 받고도 그 시정기간 내에 이를 시정하지 아니한 이상 그 책임을 면할 수 없다.

나. 채무담보로 제공된 아파트를 분양하는 매도인이 매수인에게 담보제공의 사실을 고지하지 아니하였을 뿐 동 사실이 없다는 취지의 말을 하는 등 적극적으로 매수인을 기망한 바 없고 매수인이 분양계약을 체결한 당시에 위 담보제공에 따른 소유권이전등기가 경료되지 않았음이 인정된다면 매도인으로서는 피담보채무를 변제하고 위 담보제공에 관한 계약을 해제할 수 있었던 것이므로 위 담보사실을 소극적으로 고지하지 않았다는 것만으로는 매수인을 기망하였다고 할 수 없다.

가. 건축법 제42조 나. 형법 제347조

나. 대법원 1970.5.26. 선고 70도481 판결 1983.6.28. 선고 82도1684 판결

피고인

피고인

서울형사지방법원 1983.11.18. 선고 83노3687 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

1. 먼저 건축법위반의 점 및 배임의 점에 관한 피고인의 상고이유를 함께 판단한다.

피고인의 이 부분 상고이유중 사실오인을 주장하는데 귀착되는 부분은 징역10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하며 기록에 의하면 피고인이 건축한 이 사건 연립주택에 관하여 인천시장으로부터 정화조, 전기공사등의 부실공사부분에 대한 시정명령을 받고 그 시정기간내에 이를 시정하지 아니한 사실이 인정되므로 설사 피고인이 위 공사 등을 직접하지 않고 도급을 주었으며 따라서 위 부실공사로 인한 하자 보수의 책임이 내부적으로는 수급인에게 있다 하더라도 그러한 사실만으로 피고인이 위 시정명령을 이행하지 아니한 책임을 면할 수는 없는 것이고 피고인이 이 사건 배임행위를 저지른 후 피해자 김 성옥에게 소유권이전등기절차를 이행해 주었다거나 이 사건 피해자들의 고소나 잔금지급의 지연 등으로 오히려 피고인이 손해를 입었다는 것은 이 사건 배임죄의 성립 이후의 사유들로서 위 배임죄의 성립여부에 아무런 소장을 가져올 사유가 되지 못하므로 이 부분 상고논지는 모두 받아들일 수 없다.

2. 다음 사기의 점에 관한 상고이유를 판단한다.

피고인의 이 부분 상고논지 역시 사실오인을 주장하는데 귀착되어 적법한 상고이유가 될 수 없다 할 것이나 직권으로 살피건대, 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 이 사건 아파트 50세대를 신축하면서 그중 에이(A)동 302호를 아파트 공사대금의 담보로 공소외 라 경열에게 제공하고도 피해자 추 진부에게 이러한 사실을 숨겨 아무런 하자가 없는 것으로 믿게 하고 이에 속은 동인과 위 아파트의 분양계약을 체결하여 그 계약금 및 중도금 명목으로 도합 금 5,940,000원을 교부받아 이를 편취하였다는데 있는 바, 위 공소사실 자체에 의하더라도 담보제공사실을 매수인에게 고지하지 아니하였다는 것일 뿐, 그러한 사실이 없다는 취지의 말을 하는 등 적극적으로 동인을 기망한 바는 없다는 것이고 더우기 기록에 의하면 위 추 진부가 분양계약을 체결할 당시에는 위 담보제공에 따른 소유권이전등기가 경료되지 않았던 사실이 인정되니 피고인으로서는 피담보채무를 변제하고 위 담보제공에 관한 계약을 해제할 수 있었던 것이어서 위 담보제공사실을 소극적으로 고지하지 않았다는 사실만으로 동인을 기망한 것이라고 볼 수 없다 할 것임에도( 당원 1970.5.26. 선고 70도481판결 ; 1983.6.28 선고 82도1684 판결 각 참조)원심이 이에 대하여 유죄로 인정하였음은 사기죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고 이 부분 나머지 범죄사실은 실체적 경합범 관계에 있으므로 원심판결은 그 전부가 파기를 면치 못한다.

따라서 원심판결 전부를 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.