서울행정법원 2015.1.29. 선고 2014구합63152 판결

나. 원고는 2004. 5. 6. 질병[병명: 성적 동일성 장애(성전환증)]을 이유로 병역처분변경원을 출원하였는데, 같은 날 재신체검사 결과 위 질병에 대하여 신체등위 7급(치유기간: 6개월)의 판정을 받았고, 2004. 11. 11. 재신체검사 결과 다시 신체등위 7급(치유기간: 5개월)의 판정을 받은 후 중앙신체검사소로 정밀신체검사 의뢰되었으나 서류보완을 이유로 처분이 보류되었다.

다. 중앙신체검사소장은 2005. 6. 16. 원고가 보완· 제출한 중앙대학교의 병사용 진단서와 의무기록 등을 바탕으로 원고가 '징병 신체검사 등 검사규칙'(이하 '신체검사규칙'이라 한다)' 제11조 제1항, [별표 2](이하 '이 사건 평가기준'이라고 한다) 제102호 라목에 의한 '고도의 인격장애 및 행태 장애'에 해당한다는 이유로 원고의 신체등위를 5급으로 판정하였다(이하 '이 사건 신체등위 판정'이라 한다).

라. 피고는 2005. 6. 27. 위 중앙신체검사소장의 신체등위 판정을 근거로 원고에 대하여 제2국민역 병역처분(이하 '이 사건 제2국민역 처분'이라고 한다)을 하였다.

마. 피고는 2014. 6. 27. 원고에 대하여, "원고는 성 주체성 장애(트랜스젠더)로 5급 제2국민역 처분을 받았으나 서울남부지검 2014년 형제18089호 수사 결과 이는 병역의무 기피·감면 목적의 사위행위에 의한 것으로 확인되었다. 이 사건 제2국민역 처분을 취소하고, 다시 신체검사를 받아야 한다."는 내용의 병역처분 취소 통지(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)를 하였다.

바. 원고는 이 사건 처분에 따라 2014. 11, 24. 재신체검사를 받았고, 그 결과 이 사건 평가기준 제105호에 따라 신경정신과적 관찰결과 경과관찰이 필요한 경우에 해당한다는 이유로 신체등위 7급(치유기간: 10개월)의 판정을 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 23호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분사유는 이 사건 제2국민역 처분이 병역의무 기피·감면 목적의 사위행위로 인한 것이라는 것이나, 원고는 어려서부터 남성에 대한 불일치감과 여성에 대한 귀속감을 느껴왔고, 성 주체성 장애와 관련하여 1년 이상의 정신과 진료를 받아 왔으며 2005. 3. 성주체성장애 진단을 받기도 한 점, 2002.부터 2008.까지 여성호르몬요법을 지속해 오고, 2004.경 안면여성화를 위한 성형수술을 받기도 한 점, 2001.경부터 트렌스젠더와 교류하며 트렌스젠더바 종업원으로 종사해 온 점 등을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 제2국민역 처분 당시 실제로 신체등위 5급으로 평가될 정도의 성주체성 장애를 겪고 있었으므로 이 사건 제2국민역 처분이 사위행위로 인한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 처분사유가 부존재하여 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 이 사건 신체등위판정 이전 치료 및 진단 내역

가) 원고는 2002. 2. 원고 부모의 권유로 성적 정체감에 대한 갈등을 호소하며 B 의원에 최초 내원하여 2003. 4.까지 위 병원에서 지속적인 상담 치료를 받았다. 위 상담치료 과정에서 행해진 심리검사의 내용 및 평가 결과는 아래와 같다.

나) 원고는 2005. 3.경 중앙대학교병원 정신과에 내원하여 상담 및 심리검사를 받은 결과 성 주체성 장애 진단을 받았다. 심리검사의 내용 및 평가 결과는 아래와 같다.

○ 평가시 행동관찰

• 피검자는 다소 긴 커트머리에 중성적인 옷차림을 하고 있었으며, 전반적인 태도나 말

투, 얼굴표정 등이 상당히 여성스러운 인상을 주었다. 인물화 검사시 상당히 난감해하며 오

랫동안 망설이다가 여자그림을 먼저 그렸다. 내원이유에 대하여서는 자신이 여자같아서 부

모님께서 데리고 왔다고 하였으며, 부모님이 자신의 모습을 있는 그대로 받아들여주었으면

좋겠다고 하는 등 자신의 심정에 대해 하소연하는 듯이 털어놓았다.

○ 정서 및 성격, 대인관계 결과

• 피검자는 성장과정 동안 사회 속에서 자신이 남다르고 특이하며 수용되지 않는 느낌

을 지속적으로 경험해왔던 것으로 보이며, 최근에는 특히 부모님에게 알려지면서 죄책감과

소외감이 더욱 커져있는 상태로 보인다.

• 현재로서는 자신의 여성적 모습에 자아정체감을 형성해가고 있는 것으로 보이며, 의식

적으로는 자신의 여성적 모습에 자아동조적 태도를 표현하고 있기는 하지만, 아직까지 내면

적으로는 불안정한 상태로 자신의 모습이나 미래, 친밀하고도 성적인 관계 등에 대해 불안

해하고 있는 것으로 생각된다.

○ 종합결과

• 피검자는 성적 정체감에 대한 갈등이 있으며, 여성적인 역할에 대해 동일시하고 있는

것으로 보인다. 따라서 이로 인한 가족과의 갈등, 사회적인 소외감, 내면적인 죄책감, 자기

자신에 대한 불안정감, 부적절감 등을 가지고 있는 것으로 보인다.

• 피검자는 현재 자신이 처한 갈등적 상황에 대해 상당히 안절부절해 하는 상태로 보인

다. 또한 앞으로의 군대문제나 결혼 등에 대한 불안감도 큰 것으로 여겨진다. 따라서 이러

한 정서적 혼란감을 해소하고, 자신의 건강한 성적 정체감에 대해 차분히 정리하고 수용할

수 있는 것을 도와주는 심리상담적 개입이 도움이 될 것으로 생각된다.

○ 행동관찰

• 피검자는 큰 체구에 갈색으로 염색한 여성스러운 머리모양에 진한 화장을 하고 선홍

색 여성용 상의를 착용하였다. 사람들의 시선을 의식하여 대기실에서 멀리 떨어진 의자에

혼자 앉아 있었다.

○ 평가결과

• 반응내용에서는 여성을 이상화하고 여성상을 암시하는 자극에 대해 편안함을 언급하

며 남성의 신체를 비하하는 등 성정체감의 갈등이 암시된다. 이러한 갈등은 인물화 검사 및

자기 보고검사에서도 일관되게 표현되는데, 긴머리에 노출이 심한 의상을 입고 하이힐과 작

은 핸드백을 착용한 여성을 먼저 묘사하며 자신과 동일시하였으며, 남성의 신체묘사시 덧칠

을 반복하며 어려움을 호소하고 있다. 또한 동성인 남성에 대한 성적인 관심 및 임산부에

대한 부러움을 표현하고 있어, 남성적 역할에 대한 거부와 불안정감 및 여성 역할 동일시

등 성적 정체감의 심한 혼란을 반영한다.

○ 요약

• 평가결과를 종합하면, 자신의 성에 대한 불편감과 부적절감을 지속적으로 느껴왔고 여

성역할을 내면화한 것으로 보이며 성전환에 대한 강한 열망을 표현하므로, Gender identity

disorder가 시사된다.

다) 또한 원고는 2003. 겨울 경부터 1주일에 1회 가량 스스로 여성호르몬제를 주사해왔고, 2004. 10. 20. 중앙대학교 산부인과에 내원하여 그때부터 2005. 4.까지 매월 2회 가량 여성호르몬 주사를 맞았다.

라) 원고는 2003. ~ 2004. 무렵 트랜스젠더 바에서 종업원에서 근무하였고, 2004.경 이마, 코, 입가 등에 대한 성형수술을 받았다.

2) 원고는 이 사건 신체등위 판정에 앞서 위와 같은 치료 및 진단 내역에 관한 의료기록을 피고에게 제출하였다.

3) 이후의 치료 및 진단 내역

가) 원고는 원고의 여성화를 거부하는 모(母)의 요구에 따라 2008. 9. 13. 여성형 유방증으로 유방절제술을 받았고, 2012. 6. 1. 재차 여성형 유방으로 인하여 양측성 유방 전 절제술을 받았다.

나) 원고는 2012. 1. 3. 사각턱 보톡스 시술을 받았고, 2014. 7.경부터 C의원에서 여성호르몬 주사를 맞고 있다.

다) 원고는 2014. 5, 27. 중앙대학교병원 정신과에 내원하여 임상심리검사를 받은 결과 2014. 5. 29. 상세불명의 성 주체성 장애로 진단받았다. 진단서에 기재된 의사의 소견은 아래와 같다.

○ 증상

ㅇ 상기인은 상세불명의 성 주체성 장애 진단 하에 개인 신경정신과에 다녔던 분으로 병

사용 진단서 발급을 위해 2005. 3. 3. 중앙대학교 용산병원 정신과에 내원하여 정신과적 면

담과 임상심리검사를 시행하였으며 당시 상기 임상진단으로 병사용 진단서를 발급한 바 있

음.

○ 병에 대한 소견

ㅇ 정신과적 면담과 2014. 5. 22.에 시행한 임상심리검사 결과에서 2005. 4. 방문시와 큰

차이가 없다고 판단됨

○ 현재까지의 일반상태와 운동능력

ㅇ 일상생활 및 사회생활에는 큰 지장은 없으나 남성 성 정체감에 대한 거부감으로 인해

이와 연관된 생활에는 지장이 있을 것으로 판단되나 지속적인 경과 관찰이 필요함

○ 계속 치료를 요하는 기간: 6개월 이상

4) 원고는 중성적인 머리모양과 옷차림을 한 채 이 법정에 출석하였으나, 법정에서의 목소리, 말투, 진술태도 등을 통해 여성성을 확인할 수 있었다.

5) 원고의 모는 아래와 같은 의견서를 제출하였다.

○ 원고는 어릴 때부터 드레스를 사달라고 조르거나 인형이나 여자아이들용 장난감을 가지

고 노는 등 남자아이들과는 다른 성장과정을 보였다. 초등학교에 진학해서도 고무줄놀이,

공기놀이, 십자수 등을 하였고, 대학교 때도 자신이 여성이기를 바라는 내용의 일기를 쓴

적이 있다.

○ 원고는 고등학교 때부터 항상 대학교에 가면 성형수술을 시켜달라고 말해왔고, 몇차례

성형수술을 받기도 했다. 어느 날 원고의 가슴이 나와 있는 것 같아 만져보았는데 여자가슴

처럼 나와 있었고, 어떻게 된 일인지 묻자 원고는 여성호르몬 주사를 맞고 있다고 하였다.

본인은 죽고 싶은 심정에 호르몬제와 주사기를 모두 찾아내 버리고 원고를 억지로 데려가

가슴제거수술을 받게 하였다.

○ 이후에도 원고의 가슴이 다시 나와서 어떻게 된일인지 묻자 원고는 피임약 복용으로 인

한 것이라고 답하였고, 본인이 다시 원고를 병원에 데려가 가슴제거수술을 받게 하였다.

○ 원고는 만날 때마다 자신이 여자가 되면 안되겠냐고 설득하려 하지만, 본인이 원고가 그

런 수술을 받으면 정말 죽어버릴 것이라고 말하며 겨우 말리고 있다.

6) 원고의 지인 D, E는 이 법정에서 아래와 같이 진술하였다.

[증인 D의 진술]

○ 원고를 2001.경부터 알아왔는데, 처음 봤을 때 원고는 머리를 어깨까지 기르고 있었고

행동이나 눈빛, 말투에서 여성스럽다는 느낌을 많이 받았다. 그리고 소지하고 있는 물건이

나 옷차림이 굉장히 패셔너블했다. 처음에는 원고를 여성스러운 남자라고 생각했으나 같이

어울리게 되면서 트랜스젠더일 수도 있겠다는 생각을 하였고, 트랜스젠더 바에서 일하는 것

을 보고 확신을 하게 되었으며, 원고로부터 자신이 여성의 정체성을 지닌 트랜스젠더라는

말을 듣기도 하였다.

○ 원고의 집에는 여성용 화장품, 여성 의복, 속옷 등 여성물품 들이 많았고, 집에 방문하였

때 원고의 가슴을 보았는데 유두와 유륜이 발달하였고 가슴의 크기도 커 여성형 가슴으

로 보였다. 이는 원고가 맞아왔던 여성호르몬 때문이라고 알고 있다.

○ 원고는 자신에게 남성 성기가 왜 있는지 모르겠다는 말을 많이 하였고, 자신이 왜 이런

모습을 가지고 태어났는지에 대하여 힘들어하였다. 원고는 성전환수술을 하고 싶다는 얘기

도 했으나 금전적인 문제 때문에 여성으로 살고 있는 것으로 알고 있다.

원고와 함께 화장실에 가면 원고는 항상 남성용 소변기가 아닌 좌변기를 이용하였다.

○ 원고는 여성스러운 신체를 갖고 싶다며 피임약, 다이어트 약 등을 복용하였다.

[증인 E]

○ 원고를 처음 봤을 때 다른 친구들에 비하여 많이 여성스럽고 차가워 처음에는 게이인줄

알았다.

○ 증인은 원고와 만나면 남자연예인이나 피부관리, 다이어트, 여성 패션 등 여성들과의 대

화주제로 대화를 하고, 원고와의 대화내용이나 원고의 행동을 보면 원고가 여자로 느껴지기

때문에 남성이 아닌 여성으로 대하고 있다. 둘이 있을 때는 ‘언니’, ‘이쁜이', '기집

애' 등의 호칭을 사용한다.

○ 원고는 여성의 신체를 가지고 있는 증인을 부러워 하였으며, 자신의 남성적 신체 특질

때문에 괴로워 하였다. 원고는 주로 여성스러운 스타일의 옷을 입고, 노래방에 가면 늘 여

자가수의 노래를 부른다.

○ 원고는 주로 원고와 비슷하게 여성스러운 모습을 가지고 여성스러운 언행을 하는 소위

게이라고 불리는 친구들과 동행한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 8, 10, 22호증(가지번호 있는 것은 각 가지 번호 포함)의 각 기재, 증인 D, E의 각 증언, 이 법원의 원고에 대한 당사자본인신문 결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 관련 법리

행정처분을 한 처분청은 그 처분의 성립에 하자가 있는 경우 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 직권으로 이를 취소할 수 있는바, 병역의무가 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그를 수행하기 위한 전제로서의 신체등위판정이나 병역처분 등은 공정성과 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하여야 할 공익적 필요성이 매우 큰 점 등에 비추어 볼 때, 지방병무청장은 군의 관의 신체등위판정이 병역법 제86조에서 규정하는 '사위행위' 등에 의하여 위법 또는 부당하게 이루어졌다고 인정하는 경우에는 그 위법 또는 부당한 신체등위판정을 기초로 자신이 한 병역처분을 직권으로 취소할 수 있다(대법원 2002, 5. 28. 선고 2001두9653 판결 참조).

이때 병역법 제86조에서 말하는 '사위행위'란 병역의무를 감면받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아닌데도 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려고 시도하는 행위를 가리킨다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1011 판결 등 참조).

2) 이 사건의 경우

이 사건 처분은 이 사건 제2국민역 처분이 원고의 병역의무 기피 · 감면 목적의 사위행위에 의하여 이루어졌으므로 이를 취소한다는 것이다. 그러나 앞서 인정한 사실 및 갑 제9호증의 기재, 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 신체등위판정 당시 원고는 자신의 생물학적 성인 남성을 주관적으로 불편해하면서 다른 성인 여성으로 변하고자 하는 지속적인 의지를 가지고 있어 '성 주체성 장애'를 가지고 있었던 것으로 보이고, 중앙신체검사소장은 원고의 위와 같은 상태 및 진단서와 의무기록 등을 바탕으로 원고에게 고도의 인격장애 및 행태장애가 있다고 보아 신체등위를 5급으로 판정한 것으로 보이므로, 이 사건 제2국민역 처분의 기초가 된 원고에 대한 이 사건 신체등위판정이 원고의 사위행위에 의하여 위법 또는 부당하게 이루어졌다고 볼 수 없다.

가) '성 주체성 장애(Gender identity disorder)'란 '다른 성별에 대한 강하고 지속적인 동일시 및 자신의 생물학적 성별에 대한 지속적인 불편함 또는 자신의 생물학적 성별에 따른 성역할에 있어 들어맞지 않는다는 인식으로 특징지어지는 것으로서, 사회적, 직업적, 또는 다른 중요한 기능의 영역에서 의학적으로 심각한 고통 또는 장애를 유발하는 것'을 의미한다.

나) 이 사건 평가기준은 고도의 '성 주체성 장애'를 5급으로 분류하고 있고, 이 때 고도의 의미를 '1년 이상의 치료경력이 있거나 1개월 이상의 입원력이 확인된 사람 또는 학교 생활기록부 및 그 밖의 증빙자료로 입증된 사회부적응 행동이 있는 사람 가운데 진단을 내리기에 충분한 여러 가지 증상이 있거나 몇 가지의 심각한 증상이 있어서 군복무에 상당한 지장이 초래된다고 판단되는 경우'로 규정하고 있다.

다) 원고는 성적 정체성 혼란을 호소하며 1년 이상 계속하여 정신과 치료를 받아왔는데, 원고가 별다른 불편감이나 장애가 없음에도 단지 병역의무 면제를 위하여 상당한 기간 동안 정신과 의사를 속이며 치료를 받아 왔다고 보기는 어렵다.

라) B의원 및 중앙대학교병원 정신과 의사는 원고와의 면담 및 원고에 대한 임상심리검사를 통해 "원고는 자신의 성에 대한 불편감과 부적절감을 지속적으로 느껴왔고, 남성적 역할을 거부하고 여성 역할을 내면화하고 그를 동일시하는 등 성적 정체감의 혼란을 느껴왔다"는 취지의 동일한 의학적 판단을 하였던 바, 원고의 정신적 상태에 대한 서로 다른 기관의 평가결과에 대하여 특별히 의심할 만한 사정이 없고, 위와 같은 평가는 지속적인 면담이나 행동관찰, 지능평가, 투사적 그림검사, 다면적 인성검사 결과 등의 다각적인 심리검사를 통해 도출된 것이어서 원고가 속임수로 위와 같은 의학적 판단을 도출할 수 있었을 것으로 보이지도 아니한다.

마) 원고의 성향 · 언행 · 직업 · 주변인과의 관계 등에 비추어 원고는 장기간 동안 자신의 성 정체성에 대하여 상당한 수준의 혼란을 느껴 왔던 것으로 보이고, 허위로 그러한 외관을 작출해 왔다고 볼 만한 사정도 보이지 아니한다.

바) 원고가 오직 병역의무를 면제 받기 위해서 여성스러운 옷차림 및 화장을 하는 것에서 더 나아가 성형수술을 하고, 여성호르몬 주사를 맞는 등 남성적인 신체의 외형적 변화(원고는 그로 인하여 여성형 유방이 발달하기까지 하였다)까지 꾀하였다는 것은 경험칙에 부합하지 않는다.

3) 그렇다면 이 사건 처분은 그 처분사유가 부존재하여 위법하다.

3. 결 론

따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.