2013노1469 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)

2013전노168(병합) 부착명령

A

피고인 겸 피부착명령청구자

장은희(기소), 김성렬(공판)

변호사 B, C

서울서부지방법원 2013. 4. 10. 선고 2013고합10, 2013전고3(병

합) 판결

2013. 9. 27.

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

피고인에 대한 공개정보를 5년간 정보통신망을 이용하여 공개한다.

피고인에 대한 고지 정보를 5년간 고지한다(다만, 성범죄의 요지는 판시 제3항 기재 범죄에 한한다).

피부착명령청구자에 대하여 3년간의 위치추적 전자장치의 부착을 명한다.

피부착명령청구자에 대하여 별지 기재와 같은 준수사항을 부과한다.

이 사건 공소사실 중 피해자 E에 대한 2010년 여름 일자불상 밤 및 2010년 가을 일자 불상의 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)의 점은 각 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 주장

피고인 겸 피부착명령청구자(이하 "피고인 ")은 피해자 E와 합의하에 성관계 및 구강성교행위를 하였음에도 불구하고 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

나. 양형부당 주장

원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 5년의 형 및 7년간의 공개명령 · 고지명령은 너무 무겁거나 장기여서 부당하다.

다. 부착명령 부당 주장

피고인에게 재범의 위험성이 있다고 볼 수 없음에도 원심은 피고인에게 부착명령을 부과하였고 그 기간(10년) 또한 과다하여 부당하다.

2. 사실오인 주장에 관한 판단

가. 공소사실의 요지

1) 피고인은 2010년 여름 일자불상 03:00경 서울 마포구 F에 있는 'G' 클럽 앞에서, 피해자 E(여, 13세, 이하 제2항에서 "피해자")를 발견하고 피해자로부터 연락처를 알아낸 뒤, 그로부터 며칠 후 피해자에게 연락하여 만나자고 제의하였고 피해자도 이에 응하였다.

이에 피고인은 피해자를 피고인의 BMW 승용차에 태운 뒤 '네가 너무 어려 보여서 내가 너랑 함께 있으면 사람들이 이상하게 볼 것 같으니 내 오피스텔로 가서 놀자.'라고 말하며 피해자를 서울 용산구 I건물 3차 102동 2009호 피고인의 집으로 데리고 갔다.

피고인은 위 장소에서 피해자에게 술 두어 잔을 마시게 한 뒤, 술에 취한 피해자를 침대에 눕히고 끌어안고 키스를 하다가, 깜짝 놀라서 뒤로 고개를 젖히고 '왜 이러냐.'고 말하며 거부하는 피해자의 입을 피고인의 입으로 막고 피해자의 몸 위에 올라타, 한 손으로 피해자의 팔 등을 잡아 누르면서 다른 손으로 피해자가 입고 있던 트레이닝 복 바지와 팬티를 벗겨, 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하였다.

이로써 피고인은 위력으로써 청소년인 피해자를 간음하였다.

2) 피고인은 위 1)항의 범행 일시로부터 약 1주일가량 지난 2010년 여름 일자불상 밤에 나이가 어려 사리분별력이 모자란 피해자를 다시 피고인의 위 집으로 데려간 뒤, 피해자에게 술을 마시게 하고, 술에 취한 피해자를 침대에 눕히고, 거부하는 피해자의 몸 위에 올라타, 한 손으로 피해자의 팔 등을 잡아 누르면서 다른 손으로 피해자가 입고 있던 하의와 팬티를 벗겨, 피해자의 성기에 피고인의 성기를 삽입하였다.

이로써 피고인은 위력으로써 청소년인 피해자를 간음하였다.

3) 피고인은 2010년 가을 일자불상 피해자를 만나 피해자가 위 1), 2)항 피해 등으로 인해 더 이상 만나지 않겠다는 태도를 보이자 '조용한 곳에서 얘기하자.'라고 말하며, 피해자를 피고인의 위 집으로 데려갔다.

피고인은 위 장소에서 피해자에게 '이제 못 볼 건데 한 번만 해 달라.'고 말을 하였으나 피해자가 이를 거절하자, 피해자를 화장실로 들어오게 한 뒤 자신의 바지와 팬티를 벗어 내리고 변기에 앉아 '그럼 입으로라도 해 달라.'고 말하며, 피해자의 손을 잡고 변기 앞 욕실 바닥에 꿇어앉힌 뒤, 피해자의 목덜미를 붙잡고 피해자의 얼굴을 피고인의 성기에 갖다 대었다.

이에 피해자가 뿌리치고 일어나자, 같이 일어나 피해자의 목덜미를 붙잡고 피해자의 입안에 피고인의 성기를 삽입한 다음 계속 피해자의 머리를 누르면서 허리를 앞뒤로 움직이다 피해자의 입안에 사정하였다.

이로써 피고인은 위력으로써 청소년인 피해자의 구강 내부에 성기를 넣는 행위를 하였다.

나. 원심의 판단

원심은, ① 피해자가 이 사건 범행의 주요부분에 관하여 비교적 분명하게 진술하고 있는 점, ② 피해자가 피고인으로부터 1차 피해를 당한 이후에도 피고인과 연락을 지속하고 피고인의 오피스텔에 따라 가기도 하여 피고인과의 사이에 또 한 번의 성관계 및 구강성교 행위가 있었던 점에 의문이 없는 것은 아니나, 이는 당시 피해자의 연령 등에서 비롯된 것으로 보이고, 피해자가 사실관계를 왜곡하는 데서 비롯된 것으로 보이지는 않는 점, ③ 피고인은 13세에 불과한 피해자에게 술을 권한 후 피해자와 단 둘만이 있는 피고인의 오피스텔 내에서 범행을 저질렀고, 특히 1차 범행은 사실상 피해자를 처음 만난 날 이루어진 것과 다름이 없어 건장한 체격의 성인 남성인 피고인이 피해자를 간음하고 구강성교행위를 하였다면, 그 과정에서 구체적인 폭행·협박 등이 없었다고 하더라도, 판례가 제시하는 '위력'의 판단 기준1)에 따라 충분히 위력을 인정할 수 있는 점, ④ 13세에 불과한 피해자가 20세가량 차이가 나는 피고인을 사실상 처음 만난 날 피고인으로부터 술을 건네받아 마신 후 성관계를 즐겼다는 것은 쉽사리 수긍하기 어려운 점 등을 종합하여 피해자 진술에 신빙성이 있다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

다. 당심의 판단

1) 피해자 진술의 신빙성

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정들을 종합하여 보면, 피해자의 진술을 온전히 믿기는 어려워 보인다.

① 피해자는 검찰에서 "피고인으로부터 피해를 당한 사실이 있었고 그 사실을 아는 경찰관에게 예전에 이야기하였는데 당시에는 사건화하지 않았다가 이후 경찰관이 피고인에 대한 다른 청소년 강간사건이 발생하였다고 피해자에게 알려주고 고소를 권유하여 피해자가 예전에 입은 피해도 고소해야겠다고 생각하고 용산경찰서에 신고하였다."라고 진술하였으나(공판기록 107, 108쪽), 당시 피해자로부터 그와 같은 내용의 피해사실을 신고 받은 경찰관으로 피해자에 의해 지목된 T은 당심 법정에서 "피해자가 2012. 5.경 먼저 전화를 걸어와 피고인과 성관계를 가진 사실이 있다고 말하였다. 그러나 그 이전에는 그러한 이야기를 들은 적이 없다. 담당 경찰관과의 상담을 권유하였을 뿐이다."라고 진술하여 피해자의 진술과 다른 취지의 진술을 하였다.

또한, 경찰관이 피고인과 같은 연예인의 청소년 성폭력 범죄를 피해자의 피해 진술을 듣고도 수사하지 않고 은폐하였다고는 믿기 힘들어, 피해자가 피해를 당했을 당시 피해 사실을 경찰에 이야기하였다는 피해자의 진술은 허위이거나 이 사건에 관한 자신의 피해 진술에 신빙성을 인정받기 위해 과장한 것으로 보인다.

② 피해자는 “클럽 앞 노상에 있는 계단에 친구 P과 같이 앉아있었다. 그런데 그 사람(피고인)이 저(피해자)에게 '저기요.' 하면서 저를 부르더니 자기 쪽으로 와보라고 손짓을 하였다. 그래서 제가 그 사람 쪽으로 가니 '나를 알아봐서 신기했다. 네가 맘에 드는데 전화번호 줄래.'라고 하였다, 그래서 저는 그제야 그 사람이 A인 것을 알게 되었다."라고 진술하였으나(증거기록 400쪽), P은 '피해자와 제(P)가 O 쪽에 놀러가서 돌아다니다가 힘들어서 계단에 앉아 있었는데 조금 떨어진 곳에서 A이 있는 것을 보았고 저희가 손으로 가리키면서 'A이다.'라고 말하니까 A이 얼굴을 손으로 가리면서 피해자를 보면서 자기 쪽으로 오라고 해서 피해자가 A에게 걸어갔다."라고 진술하였고(증거기록 542쪽), 피고인 역시 "새벽 시간에 이 클럽에서 나왔을 때 계단 쪽에 피해자와 피해자의 친구나 언니로 보이는 일행, 이렇게 둘이 앉아 있었는데 마침 제가 횡단보도를 지나가고 있었는데 먼저 저에게 'A이다.'라는 반응을 보였고, 저도 제 이름을 부르기에 쳐다봤는데 제가 좋아하는 외모의 얼굴이고 그 쪽에서 저를 먼저 아는 척을 하는 모습이 귀여워 보여서 그때 연락처를 주고받게 되었다."라고 진술하였는바(증거기록 1,086쪽), 피고인을 처음 만난 경위에 관한 피해자의 진술 내용은 피고인의 진술 내용은 물론 당시 현장에 함께 있었던 P의 진술 내용과도 다소 차이를 보인다.

③ 피고인을 처음 만났을 당시 자신의 옷차림에 관하여, 피해자는 경찰의 사실확인에 대해서는 '초록색 남방에 청바지, 흰색 컨버스화를 신고 있어 성숙한 옷차림은 아니었다.'라고 진술하였으나(변호인 제출 증 제4호, 공판기록 201쪽), 검찰에서의 영상녹화 당시에는 "긴 블라우스 같은 것에 스타킹 같은 거에다가... 화장을 하고 있었다. 머리는 길었다."라고 진술하여 (공판기록 111, 112쪽), 일치하지 않고 있다.

④ 피해자는 '1차 범행 후 피고인이 여러 번 연락이 와서 계속 만나자고 하였다. 부담스러웠고 만나기 싫었다. 계속 문자와 전화가 와서 핸드폰을 꺼버린 일도 있다. 피고인이 항상 먼저 연락을 하였고, 그때마다 저질스러운 말을 하였다. 더 이상 피고인을 만나고 싶지 않아 일부러 지방에 공부하러 간다고 거짓말하였다. 두 번째 만남 이후에는 피고인의 연락을 피하였고, 받더라도 대충 둘러댄 다음 빨리 끊었다. 마지막 피해가 있고 나서도 계속 전화가 와서 전화를 계속 안 받았다가 왜 전화하는지 궁금해서 한번 받았다. 피고인이 저질스러운 이야기를 하여 전화를 끊어버리고 그 이후로도 계속 연락이 와서 휴대폰 번호를 바꾸어 버렸다. 세 번째 피해를 당한 이후로는 제 몸에 자해까지 하고 너무 힘들었다.'라는 취지로 진술하였으나(공판기록 132, 136, 137, 140, 141쪽, 증거기록 410쪽), 당심에서 변호인이 제출한 휴대전화감정서(증 제5호) 중 '문자메시지 분석보고서'에 의하면, 피해자가 먼저 피고인에게 연락을 하기도 하였고, 한동안 연락이 끊어진 후에도 피해자가 변경된 휴대폰 번호로 피고인에게 먼저 연락을 하기도 하였으며, 2, 3차 범행이 종료하고도 상당한 시간이 지난 2011. 4. 13.까지 피고인과 피해자는 휴대폰 문자를 주고받았고, 피해자가 피고인에게 보낸 문자메시지 내용은 “나 지금 친구집!! 오늘은 못 만날꺼 같은대 내일 만나여!” , “나 돌와따 ㅎ!!! 잘 지내 셧나여?!" , “오빠”, “나 E~~”, “응 잘 지내나 해서 ~~" 등으로, 3회나 위력에 의해 성폭행을 당해 괴로움에 자해까지 하였다는 피해자가 보낼 수 있는 내용으로는 도저히 보이지 않고, 피고인으로부터 전화를 받지 않기 위해 휴대폰 번호까지 바꾸었다는 피해자의 주장과도 부합하지 않는다.

⑤ 원심은 범행 당시 피해자가 13세의 미성년자로, 일반적인 성인과 같은 정도의 사리분별력, 판단력을 지니고 있었다고 보기 어려워 피해자 진술의 비합리성이나 모순점이 있다는 것만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다고 판시하고 있으나, 원심의 위와 같은 판단은 피해자의 나이만을 지나치게 고려한 것으로 보이고, 피해자는 당시 같은 또래의 학생들을 상대로 공갈범행을 저질러 경찰의 조사를 받고 소년보호처분을 받은 바 있으며(T의 당심 법정진술), 당시 음주를 하였고2) 중학교를 중퇴하였으며, 경찰에서는 성관계 경험이 없다고 진술하였으나(공판기록 202쪽) 검찰에서의 영상녹화 당시에는 이 사건 이전에 이미 성관계 경험이 있었다고 진술하는 등(공판기록 127쪽) 피해자는 이 당시 성인 못지않은 다양한 경험들을 한 것으로 보이므로 또래의 다른 청소년들보다는 사리분별력이나 판단력이 더 있었을 것으로 보이고, 특히 원치 않는 성관계에 관하여는 좀 더 분명한 판단을 하여 거부를 할 수 있었던 상태였다고 판단된다. 적어도 1차 피해를 당한 후 자신을 위력으로 간음한 피고인을 계속 만나 두 번 세 번 계속하여 원치 않는 성관계나 구강성교행위를 할 만큼 사리분별력이나 판단력이 떨어져 보이지는 않는 것이다.

2) 1차(2010년 여름 일자불상) 범행 부분에 관한 판단

그러나 일정 기간 동안에 발생한 일련의 피해자의 성폭행 피해 주장에 대하여 대부분의 피해 주장에 대하여는 그에 부합하는 피해자 진술의 신빙성을 부정하여 성폭행범죄의 성립을 부정하더라도 그 중 일부의 성폭행 피해 사실에 대하여는 피해자 진술의 신빙성을 달리 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우 그 부분에 관한 피해자의 진술을 믿어 성폭행 범죄의 성립을 긍정할 수 있을 것이다(대법원 2010, 11. 11. 선고 2010도9633 판결 참조).

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 2010년 여름 일자불상 03:00경 서울 마포구 F에 있는 'G'클럽 앞에서 피고인을 처음 만나 그 며칠 후 피고인의 연락을 받고 피고인의 제의로 피고인의 집으로 갔는바, 나이 어린 피해자는 피고인이 연예인이라는 호기심과 동경심에 피고인이 자신의 집으로 가자는 제의를 쉽게 받아들인 것으로 보이는 점, ② 피고인은 자신의 집에서 13세에 불과한 피해자에게 술을 두어 잔 마시게 한 후 피해자를 간음하였는바, 피고인이 사실상 처음 만난 피해자에게 술을 마시게 한 후 자신의 집에서 범행을 한 점, ③ 13세의 피해자가 자신보다 20세나 많은 피고인과 사실상 처음 만나는 날 또는 만난 지 며칠 만에 합의하에 성관계를 하였다거나 스스로 성관계를 즐겼다고는 쉽게 받아들이기 어려운 점, ④ 피해자는 1차 범행 당시의 상황에 관하여 "제(피해자)가 피고인에게 '아프니까 그만 하면 안 되냐. 처음 만났는데 왜 이러냐?'라고 이야기 하였지만, 피고인은 '좋아서 그런다.'라고 하면서 자기(피고인) 입으로 제 입을 막아 말을 못하게 하고 계속하였다."라고 진술하는(공판기록 125, 126쪽, 증거기록 403쪽) 등 1차 범행 당시 피고인과 주고받은 말이나 범행의 주요 경위에 관하여 비교적 구체적이고 일관된 진술을 하고 있는 점, ⑤ 1차 범행 이후에도 피해자가 피고인을 계속 만나고 피고인을 따라 피고인의 집으로 갔다는 사정이 1차 범행이 피해자와의 합의하에 이루어진 것이라는 점에 관한 근거가 될 수는 없고, 앞서 본 것처럼 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 판단되는 부분이 있기는 하나 1차 범행사실에 부합하는 피해자의 진술 부분에는 위와 같이 합리적인 의심을 해소할 만한 사정들이 존재하므로 그 부분 피해 진술에 신빙성을 충분히 인정할 수 있다고 판단되는 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실은 넉넉히 인정할 수 있다.

따라서 원심이 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 항소이유의 주장은 받아들이기 어렵다.

3) 2, 3차(2010년 여름 일자불상 밤 및 2010년 가을 일자불상) 범행

가) 앞서 본 것처럼 피해자의 진술을 온전히 믿기 어려운 사정에, 원심 및 당심에서 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 위력으로 2차 간음행위나 3차 구강성교행위를 하였다고 단정하기는 어렵다.

① 피해자는 1차 범행이 있은 후에도 불과 일주일 만에 다시 피고인밖에 없는 피고인의 집으로 따라갔고, 그 과정에 피고인의 기망, 유혹, 협박 등 피해자의 자유의사에 반하는 사정이 있었다고는 보이지 않으며, 피해자의 주장과 같은 2차 범행은 1차 범행과 동일하게 피고인의 집에서 피고인이 피해자에게 술을 주어 마시게 한 후 이루어졌다는 것인바, 피고인의 집에서 피고인이 술을 마시게 하였다면 피해자로서는 충분히 1차 범행과 같은 성폭행이 있으리라고 예상할 수 있었을 것으로 보임에도 순순히 피고인의 제의에 응하였던 것으로 보인다. 또한 1차 피해를 당하고도 거듭 피고인의 집으로 간 이유에 관해 피해자는 "잘 모르겠어요. 연예인이니까 어린 마음에 신기해서 저도 그때 제가 왜 그랬는지 모르겠어요, 그것을 하지 말라고 강하게 하면 될 것 같다고 생각해서 간 것 같아요."라고 진술하였는바(공판기록 134쪽), 원치 않는 성폭행을 당하였다는 피해자의 진술로 보기에는 무리가 있어 보인다.

② 피해자는 경찰에서 '첫 번째 일이 있은 후 계속 연락이 오길래 진짜 이 사람(피고인)이 날 좋아는 것인가라는 생각이 들어서 만났다.'라는 취지의 진술도 하였는바(증거기록 405쪽), 자신이 원치 않았는데도 나이 어린 자신에게 술을 마시게 하여 위력으로 간음한 피고인이 자신을 좋아한다는 생각이 들어서 다시 만난다는 것은 피해자의 당시 나이를 고려하더라도 쉽게 받아들이기 어렵고, 특히 앞서 본 것처럼 피해자보다 나이가 20세가량 많고 위력으로 자신을 간음하였던 피고인에게 호감을 가지고 계속 만났다는 것 역시 납득하기 어렵다. 피해자의 위 경찰에서의 진술은, '1차 범행 후 피고인이 여러 번 연락을 해서 계속 만나자고 했다. 부담스럽고 만나기 싫어서 안 만났다.

계속 문자와 전화가 와서 핸드폰을 꺼버린 적도 있다.'는 검찰에서의 영상녹화 당시의 진술(공판기록 132쪽)과도 배치된다.

③ 2차 피해에 대한 반응에 관하여, 피해자는 '진짜 날 좋아하나?' 이런 생각도 들다가 '이건 좀 아닌 것 같다.' 이런 생각도 들었다. 제(피해자)가 판단력이 흐리다 보니 그때는 어떻게도 반응을 잘 못했던 것 같다. 행위가 끝나고 피고인이 좋아해서 그런다며 마치 연인 사이라도 된 듯이 대답하였다."라고 진술하거나(증거기록 406쪽), "남자 친구 여자친구 얘기했었잖아요. 좋아해서 이러나 하는 생각도 들고 그래도 억지로 이러는 것은 아니다 하는 생각도 들었고 제가 아니라는데 하려고 그러니까 좀 아니라는 생각도 들고 몸 때문에 만나나 그런 생각도 들었다. 성관계가 끝나고 피고인이 좋아해서 그런다고 말했던 것 같다."라고 진술하였는바(공판기록 135, 136쪽), 이와 같은 진술 내용에 비추어 보면 피해자는 피고인이 자기를 좋아해서 성관계를 한다고 생각하였거나, 피해자도 피고인과 이성 친구가 될 수 있다는 생각으로 성관계를 하였다고 볼 수도 있으므로, 두 번째 성행위가 위력에 의하여 피고인이 피해자를 간음한 것이라고 선뜻 단정하기는 어렵다.

④ 3차 피해와 관련하여, 피해자는 "두 번째 성관계가 있고 나서는 뭔가 계속 당하니까 피고인이 나를 몸 때문에 이러나 하는 생각도 있었다."라거나(공판기록 136쪽), '2차 범행을 당한 후에는 솔직히 좀 다방 아가씨가 된 듯한 느낌이 들고 불쾌한 느낌이 들었다. 뭔가 당하는 듯한 생각이 들었고 해서 그 이후로는 피고인의 연락을 피하였다.'라고 진술하였음에도 불구하고(증거기록 407쪽), 피해자는 피고인의 집에 또 다시 따라갔고(피해자는 이때에는 피고인이 주는 술도 먹지 않고 P을 통해 전화를 하여 피고인의 집에서 나왔다고 진술하였음), 그 다음에 다시 피고인의 집에 따라가 3차 피해를 당하였다는 것인바, 계속된 피고인의 집에서의 성폭행과 2차 피해 후 느낀 피해자의 감정 등을 고려하였을 때 적어도 3차 구강성교행위는 피해자의 동의 없이 이루어지기는 어려웠을 것으로 보인다.

⑤ 피해자의 주장처럼, 원치 않게 첫 번째 성행위가 이루어진 후 피고인이 연락을 하고 피해자를 자신의 집으로 데려가는 상황에서 피해자는 피고인이 자신에게 호감을 가지고 있다는 생각을 충분히 할 수 있고, 실제로도(1차 범행으로 인한 피해는 제쳐두고) 피해자 역시 1차 범행 이후 피고인이 계속 연락을 하자 피고인에 대하여 좋아하는 감정이나 연예인과 이성 친구가 될 수 있다는 호기심이나 기대감을 가지고 있었던 것으로 보인다. 그러한 상황에서 재차 피고인의 요구로 피고인의 집으로 가 성관계를 가졌다는 점에서 2, 3차 범행을 위력에 의한 것이라고 단정하기는 어렵다.

⑥ 피해자는 1차 범행 이후에도 피고인을 4차례나 더 만났고 그 중 2차례는 성관계나 구강성교행위(이 사건 2, 3차 범행)를 하였는바(증거기록 396쪽), 피해자가 피고인의 지휘나 감독 아래 있거나 피고인을 반드시 만나야 할 관계에 있었던 것도 아닐 뿐 아니라 첫 번째 성관계가 피해자의 의사에 반하여 이루어졌던 것인 이상, 이후 계속하여 피고인을 만나고 피고인의 집을 방문하여 성행위를 하거나 성행위 없이 피고인의 집에서 컴퓨터만 하다 돌아오는 등의 행위를 한 것에 비추어 보면, 피해자로서는 피고인과 연인 내지 이성친구 관계로 발전하였다거나 발전할 수 있다고 믿고 2, 3차 성행위를 하였을 가능성도 있어 보인다.

⑦ 원심은, 피해자의 '연예인으로 못 보는 인물이니까 그게 제일 컸던 같다. TV에 나오고 그래서 신기했다. '라든가, '첫 번째 일이 있은 후 계속 연락이 오길래, 진짜 이 사람이 날 좋아하는 건가 하는 생각이 들어서 밤에 한번 만났는데, 그날도 술을 먹이고 첫 번째와 같은 짓을 했다. 같은 피해를 당할지 모른다고 생각이 들긴 했는데, 분별력도 없고, 생각도 짧아서 제대로 판단을 못 했던 것 같다. '(증거기록 406쪽), '어렸을 때는 남자친구, 여자친구 이런 좋은 사이로 될 수 있을 거로 생각했다.'는 취지의 진술의 비합리성이 피해자의 연령에서 비롯된 것이라고 하면서 일반 성인의 합리적인 잣대로 판단해서는 안 된다는 취지로 판시하였다.

그러나 피해자의 위 진술을 보더라도 피해자는 피고인이 연예인이라는 것과 피고인이 계속 연락을 하는 것에 자신을 좋아한다는 생각이 들어서 또는 연예인인 피고인과 이성친구가 될 수 있을 것 같다는 생각에 피고인을 만나 성관계를 하게 되었다는 취지이므로, 피해자의 사리분별력이나 판단력이 떨어져 피고인과 성관계를 하였다고 하더라도 이를 가리켜 위력을 행사하여 간음한 것이라고 보기는 어렵다.

또한, 연예인이라는 지위가 사람들, 특히 어린 청소년들에게 동경과 선망의 대상, 또는 만나보고 싶은 사람은 될 수 있어도(피해자의 진술 내용도 그러하다), 그것이 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력이나, 사회적, 경제적, 정치적인 지위나 권세라고 보기는 어렵다. 피해자의 진술을 보더라도 피고인이 연예인이라는 사실에 사리 판단력이나 분별력이 떨어졌다는 것일 뿐이다.

⑧ 2, 3차 범행 부분에 관한 피해자 진술의 여러 불일치, 모순, 의문을 단지 피해자의 나이가 어리다는 것만으로 합리화시키기에는 그 정도가 다소 심하고, 사안이 중대해 보인다.

이와 관련하여 원심은, 이 부분 공소사실에 관한 증거로 피해자의 검찰에서의 진술을 영상녹화한 것과 피해자에 대한 경찰 진술조서를 거시하고 있으나, 성폭력범죄 피해자에 대한 거듭된 진술 요구로 생길 수 있는 2차적 피해를 방지하기 위해 성폭력범죄 피해자에 대하여 수사기관에서의 영상녹화물을 증거로 사용할 수 있도록 한 법률규정(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조)의 입법취지를 고려하더라도, 경찰, 검찰에서 피고인이 범행을 부인하였음에도 불구하고 피해자와의 대질신문조차 이루어지지 않았고, 원심 법정에서는 검찰에서의 영상녹화물을 당시 촬영에 동석하였다는 피해자의 법률조력인 변호사의 진술만으로 증거로 채택하여 재생하였을 뿐이며, 위와 같이 신빙성이 의심스러운 2, 3차 범행 부분에 관한 피해자의 진술을 확인하기 위하여 피해자에 대하여 당심에서 증인으로 출석을 거듭 요구하였으나 피해자가 출석하지 아니하는 등 피고인의 반대신문의 기회가 전혀 보장된 바 없는 상황에서, 위와 같이 그 진술 내용의 신빙성이 의심스러운 피해자에 대한 검찰에서의 영상녹화물이나 경찰 진술조서의 진술 내용만을 전적으로 신뢰하여 2, 3차 범행까지 유죄로 인정하기는 어렵다.

⑨ 원심은 범행 당시 피해자가 13세의 미성년자로 일반적인 성인과 같은 정도의 사리분별력, 판단력을 가지고 있었다고 보기 어렵다는 이유로 2, 3차 범행 모두 유죄로 판단하였으나, 앞서 본 것처럼 피해자는 1차 범행 이전에 이미 성관계 경험이 있었고, 특히 1차 범행이 있은 후에도 계속하여 피고인과 연락을 하며 순순히 피고인의 집을 따라가 2, 3차 성행위가 있었으며, 그 이후에도 장기간동안 피고인과 연락을 주고받았고, 피고인과의 2, 3차 성행위는 피해자가 원치 않았다면 얼마든지 피하거나 주위에 알려 이를 막을 수 있었던 것으로 보이는바, 이와 같은 1차 범행 이후의 피고인과 피해자의 일련의 행동들이나 앞서 본 정황들에 비추어 보면, 2, 3차 성행위가 피고인의 위력에 의한 것이라고 단정하기는 어렵다.

나) 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 피고인의 이 부분 항소이유의 주장은 이유 있다.

3. 부착명령 부당 주장에 관한 판단

원심의 판단을 증거자료들과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고인에게 성폭력 범죄의 습벽 및 재범의 위험성이 인정된다는 이유로 부착명령을 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 항소이유 주장과 같이 재범의 위험성 인정 등에 있어 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다고 할 것이다.

다만, 원심 및 당심에서 채택, 조사하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 앞서 본 것처럼 원심이 인정한 5차례의 범행 중 2차례의 범행에 관해서는 앞서 본 것처럼 이를 인정할 증거가 없어 무죄라고 판단하는 점, ② 원심에서 공소사실을 모두 부인하였던 것과는 달리 피고인이 당심에서는 피해자 J, K에 대한 범행에 관하여는 모두 인정하고 반성하고 있는 점, ③ 피고인이 피해자 E와는 원만히 합의하였고, 피해자 J는 피고인에 대한 고소를 취소한 점, ④ 원심은 물론 당심 역시 부착명령의 선고뿐만 아니라 보호관찰소에서 실시하는 성폭력 치료프로그램 100시간의 이수를 포함한 다양한 준수사항을 부과하고, 여기에 공개명령과 고지명령까지 부과하여 피고인의 재범 방지를 위하여 다양한 조치들을 마련한 점, ⑤ 피고인이 이 사건 이전까지는 성범죄 전력을 포함하여 아무런 범죄전력이 없는 점 등을 종합하여 보면, 원심이 선고한 10년의 부착기간은 너무 길어서 부당하다고 판단된다.

따라서 피고인의 이 부분 항소이유의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

4. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

범죄사실 및 부착명령청구원인사실, 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 부착명령청구원인사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 및 부착명령청구원인사실 중 제1의 나. 및 다. 항을 모두 삭제하고, 원심판결 제2쪽 제8행의 "가."를 삭제하며, 제5쪽 제8행 및 제6쪽 제1행의 각 "총 5회"를 "총 3회"로 고치는 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항, 제1항, 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조{피해자 E에 대한 위력 간음의 점. 다만, 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다}, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조{피해자 J에 대한 위력 추행의 점, 징역형 선택. 다만, 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에서 정한 15년으로 한다}, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12, 18. 법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항, 제3항(피해자 K에 대한 위력 추행의 점, 징역형 선택)

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 피해자 K에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄에 정한 형에 경합범가중. 다만, 형의 하한은 피해자 E에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄에 정한 그것에 따른다.}

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 '양형이유' 중 유리한 사정 참작)

1. 공개명령

구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(법률 제10260호로 개정되기 전의 것) 제38조, 부칙(2009. 6. 9. 법률 제9765호) 제3조 제1항(판시 제1, 2죄에 대하여)

구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제38조, 제38조의2, 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10260호) 제1조, 제4조(판시 제3죄에 대하여)

1. 고지명령

구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(법률 제11572호로 개정되기 전의 것) 제38조, 제38조의2, 부칙(2010. 4. 15. 법률 제10260호) 제1조, 제4조(판시 제3죄에 대하여)

1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과

특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호, 제4호, 제9조 제1항 제2호, 제9조의2 제1항, 부칙(2012. 12. 18. 법률 제11572호) 제2조 제2항

양형이유

피고인이 유명 연예인이라는 신분을 이용하여 미성년자였던 피해자들이 자신에 대하여 갖는 호기심이나 호감을 이용하여 이 사건 각 범행을 하여 죄질이 매우 불량한 점, 미성년자였던 피해자들이 이 사건으로 큰 정신적 충격과 고통을 겪은 점, 피고인이 수사기간 중에도 자숙하지 아니하고 추가 범행을 하였던 점, 피해자 K은 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 사정이다.

반면, 피고인이 당심에 이르러 피해자 J, K에 대한 범행에 관하여는 잘못을 모두 인정하고 깊이 반성하고 있는 점, 피해자 E와는 원만히 합의하였고, 피해자 J는 피고인에 대한 고소를 취소하여 위 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 이 사건으로 피고인이 연예 활동을 중단하였고, 지금까지 연예인으로서 쌓아온 명성이나 인기 등 모든 것을 잃었으며, 사실상 앞으로도 연예인으로서의 활동이 어려워 보이는 점, 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 사정이다.

그 밖에 피고인의 연령, 전과, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 여러 가지 양형의 조건들 및 대법원 양형위원회의 양형기준3)을 종합하여 주문 기재와 같이 형을 정한다.

신상정보등록

피고인은 판시 각 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정될 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조 에 따라, 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

무죄부분

이 사건 공소사실 중 피해자 E에 대한 2010년 여름 일자불상 밤 및 2010년 가을 일자불상의 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)의 점의 요지는 제2의 가. 2), 3) 항의 기재와 같은바, 제2의 다. 1), 3)항에서 본 것처럼 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 각 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한다.

재판장 판사 이규진

판사 임선지

판사 김기현

1) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄에 있어서의 '위력’ 이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력’ 으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8, 23. 선고 2007도4818 판결 등 참조).

2) 피고인은 피해자를 처음 만났을 때 ‘피해자가 술을 먹어서 술기운이 있어 보였고 같이 있던 일행(P)은 거의 만취상태 정도로 취해 있었다.' 라고 진술하였고(증거기록 1086쪽), 피해자는 피고인의 집에서도 피고인과 두 차례나 술을 마셨다.

3) ○ 피해자 E에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄

[유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상)〉 제2유형-청소년 강간(위계·위력간음 포함)

[특별양형인자] 감경요소 : 폭행·협박이 아닌 위계·위력을 사용한 경우(2유형), 처벌불원가중요소 : 범행에 취약한 피해자

[권고형의 범위] 감경영역, 3년 ~ 5년 6월

○ 피해자 J에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄

[유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강제추행죄(13세 이상 대상) 〉 제2유형-청소년 강제추행(위계·위력추행 포함)

[특별양형인자] 감경요소 : 폭행·협박이 아닌 위계·위력을 사용한 경우(2유형), 처벌불원

[권고형의 범위], 감경영역, 9월 ~ 3년(특별양형인자만 2개 이상으로 형량범위 하한 1/2 감경)

○ 피해자 K에 대한 아동∙청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄

[유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강제추행죄(13세 이상 대상)〉 제2유형-청소년 강제추행(위계·위력추행 포함)

[특별양형인자] 감경요소: 폭행·협박이 아닌 위계·위력을 사용한 경우(2유형) 가중요소 : 범행에 취약한 피해자

[권고형의 범위] 기본영역, 2년 6월 ~ 5년

○ 다수범죄 처리기준에 따른 최종 형량범위: 징역 3년 ~ 9년

양형기준상 권고형량범위의 상한이 높은 순서에 따라, 위력으로 인한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄를 기본범죄로, 피해자 K에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄를 제2범죄로, 피해자 J에 대한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)죄를 제3범죄로 하여, 다수범죄 처리기준에 따라 다수범 가중 (기본범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3).