검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 검사가 제출한 증거들에 의하면, H, I, K, L, J(이하 전부를 칭할 때는 ‘H 등’이라 한다)은 각 학교와 고용계약을 체결하였거나 피고인과 동업을 한 것일 뿐 피고인에게 고용된 것이 아님에도 불구하고 피고인이 이들을 고용한 것처럼 기망하여 장려금을 편취한 사실, 피고인이 2006. 12.경부터 G을 정식으로 고용하였으면서도 마치 2007. 2. 비로소 고용한 것처럼 기망하여 장려금을 편취한 사실을 인정할 수 있다.

원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

2. 판단

가. H 등 관련 장려금 편취 1) 이 부분 공소사실의 쟁점 검사는 피고인이 H 등을 고용한 것이 아니라 동업을 한 것에 불과하다는 사실을 전제로 공소를 제기하였고, 피고인은 H 등을 고용하였다고 주장 하므로, 이 부분 공소사실의 쟁점은 피고인과 H 등 사이에 고용관계가 성립하였는지 여부에 있다. 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사 규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘ㆍ감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품ㆍ원자재ㆍ작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지...