원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

재심대상판결 및 재심개시결정의 확정 기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다.

피고인은 “1972. 11. 3. 17:00경 서울 동대문구 B시장 내 노무자 합숙소에서 비상계엄하 유언비어를 날조 유포하면 처벌받는다는 사실을 지실함에도 불구하고 공소외 C, D 등 3, 4명을 상대로 ‘유신 개헌안이 국민의 의사에 의해 부결되는 경우에 E는 모가지다’, ‘E는 위헌하고 있다’는 등의 유언비어를 날조 유포함으로써 1972. 10. 17.자 계업사령관 포고 제1호(이하 ‘이 사건 계엄포고’라고 한다) 제5항을 위반하였다”는 공소사실로 수도경비사령부 보통군법회의에 기소되었다.

수도경비사령부 보통군법회의는 1972. 12. 18. 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정하고, 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라고 한다) 제15조를 적용하여 피고인에게 징역 1년을 선고하였다.

피고인은 위 판결에 대하여 항소하였는데, 육군고등군법회의는 1973. 1. 10. 피고인의 양형부당 주장을 받아들여 원심판결을 파기한 다음 구 계엄법 제15조, 제13조 및 이 사건 계엄포고 제5항 등을 적용하여, 피고인에게 징역 6개월, 집행유예 1년을 선고하였고, 그 판결(이하 ‘이 사건 재심대상판결’이라고 한다)은 그대로 확정되었다.

검사는 2019. 3. 25. 이 사건 재심대상판결에 대하여 재심을 청구하였고, 이 법원은 2020. 1. 23. 위 판결에 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심사유가 있다는 이유로 재심개시결정을 하였으며, 위 결정은 그대로 확정되었다.

항소이유의 요지

이 사건 계엄포고는 위헌이므로 당초부터 효력이 없다.

따라서 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다.

판단

이 사건 계엄포고는 구 대한민국...