원심판결을 파기한다.

피고인들은 각 무죄.

1. 항소이유의 요지 원심이 선고한 형(각 징역 6월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 40시간)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단 피고인들의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

헌법재판소는 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 등(병합) 사건에서 이 사건 공소사실에 대한 적용법조인 형법 제241조 제1항에 대하여 위헌결정을 선고하였고, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이므로(대법원 2005. 3. 10. 선고 2001도3495 판결 등 참조), 형법 제241조 제1항을 적용하여 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인들의 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

1. 공소사실의 요지

가. 피고인 A 피고인 A은 1981. 9. 24 C과 혼인신고를 마친 배우자가 있는 사람으로서, 2013. 1.경 안산시 단원구 D에 있는 B의 거주지에서 B와 1회 성교한 것을 비롯하여 2013. 2.경, 같은 해 3.경 위 장소에서 B와 각각 1회 성교하여 3회에 걸쳐 간통하였다.

나. 피고인 B 피고인 B는 위 A이 배우자 있는 자임을 알면서도 위 가항 기재 일시, 장소에서 위와 같이 A과 성교하여 3회에 걸쳐 상간하였다.

2. 판단 살피건대 이 사건 공소사실은 형법 제241조 제1항에 해당하는 죄로서 위에서 본 것처럼 위 조항은 소급하여 그 효력을 상실하였다.

따라서 이 사건 공소사실은 죄가 되지 않는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에...