전주지방법원 2014.8.22. 선고 2014노407 판결

피고인이 운영하는 모텔 단속 당시 306호에 있는 컴퓨터 바탕화면 내 "야동" 폴더에서 음란한 동영상이 발견되기는 하였으나, 이는 위 객실에 투숙한 손님들이 다운로드 받은 것이고 피고인이 다운로드받은 것이 아니어서 피고인이 불특정 다수의 손님에게 음란한 동영상을 관람하게 하였다고 볼 수 없음에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 익산시 C에 있는 D 모텔을 운영하는 사람이다.

풍속영업을 하는 자는 풍속영업을 하는 장소에서 음란한 문서, 도화, 영화, 음반, 비디오물, 그 밖에 음란한 물건에 대하여 관람, 열람하게 하는 행위를 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 6. 7. 15:00경 위 D 모텔 306호에서 컴퓨터에 야동(포르노)' 아이콘을 생성해 놓고 아이콘을 클릭하면 컴퓨터에 저장되어 있는 남녀 성행위 장면의 음란한 동영상을 볼 수 있게 하는 방법으로 불특정 다수의 손님으로 하여금 관람하게 하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 그 판시 증거들에 의하면, 피고인이 운영하는 모텔 객실 내 컴퓨터에 폴더 형태로 저장된 동영상 음란물은 투숙객들이 인터넷을 통하여 다운로드받아 시청하고 해당 폴더에 저장한 것이 축적된 것이라기보다는 피고인이 다량의 동영상 음란물을 관리하며 투숙객들이 시청할 수 있도록 적극적으로 제공하였다고 볼 수 있고, 중고 컴퓨터를 구입하였을 때 이미 해당 폴더가 생성되어 있었고 투숙객들이 개별적으로 입수한 동영상을 해당 폴더에 저장해 둔 것을 미처 몰랐다는 피고인의 주장은 납득하기 어렵다는 이유로 피고인 및 그 변호인의 변소를 배척하고 피고인에 대하여 유죄를 선고하였다.

다. 당심의 판단

1) 이 사건의 쟁점

풍속영업의 규제에 관한 법률 제10조 제2항, 제3조 제3호 나목 위반죄는 풍속영업자가 풍속영업소에서 손님에게 음란물을 관람 · 열람하게 하는 경우 성립되는 것이고, 죄형법정주의의 원칙상 구체적으로 어떤 행위가 음란물을 관람 · 열람하게 하는 행위에 해당하는지 또는 음란물을 관람 · 열람하게 하는 행위로 평가될 수 있는지에 관하여는 엄격한 해석이 필요하다고 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 모텔의 투숙객들에게 직접 음란물 또는 이를 검색 · 관람할 수 있는 사이트의 아이디와 비밀번호를 제공하거나, 적어도 투숙객들이 음란물을 검색 · 관람할 것이 당연히 예상되는 어떤 특별한 사정이 있음에도 이를 적극적으로 조장하는 경우가 아니라, 모텔의 투숙객들이 스스로 음란물을 다운로드받아 시청하는 등 풍속영업자인 피고인의 개입 없이 음란물을 관람 · 열람하는 경우에는 이를 '음란물을 관람 · 열람하게 하는 행위'로 평가할 수는 없고, 이는 피고인이 모텔 객실 내에 컴퓨터를 설치하여 투숙객들로 하여금 사용할 수 있도록 하였다고 하더라도 마찬가지라고 할 것인데, 피고인은 수사기관에서부터 원심 및 당심 법정에 이르기까지 일관하여 모텔 객실 내에 있는 컴퓨터에 음란한 동영상이 저장되어 있는 사실 자체는 인정하면서도 피고인 스스로 위 컴퓨터에 음란한 동영상을 저장한 것이 아니라 불상의 투숙객들이 위 컴퓨터에 음란한 동영상을 저장한 것이라는 취지로 변소하고 있는바, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 피고인이 모텔 객실 내 컴퓨터에 음란한 동영상을 다운로드받거나 저장하여 투숙객들에게 제공하였다는 점이 증명되어야 한다.

2) 판단

살피건대, 피고인이 모텔 객실 내에 음란한 동영상을 다운로드받거나 저장하여 투숙객들에게 제공하였다는 점에 부합하는 증거로는, 단속경찰관인 원심 증인 F이 원심 법정에서 한 "단속 당시 피고인을 추궁하자 피고인이 '여관에 설치되어 있는 PC에 야동을 설치해 놓지 않으면 손님들이 자꾸 설치를 하려 하여 PC가 자주 망가져 미리 야동을 다운받아 바탕화면에 깔아 놓았다'라는 취지로 말을 하였다"는 진술 및 풍속영업소 단속보고서, 사진이 있다.

먼저 원심 증인 F의 위 진술 부분에 관하여 본다. F의 위 진술 부분은 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것으로서 형사소송법 제316조 제1항에 따라 F의 위 진술에 포함된 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있고, 여기서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키며(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도347 판결 등 참조), 이에 대하여는 검사가 적극적으로 입증할 책임이 있고, 한편 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 인정한 때에만 증거로 삼을 수 있는 점(형사소송법 제312조 제3항)에 비추어 피고인이 단속 당시 경찰관에게 자백하였다는 취지의 경찰 조사관 법정 증언의 증거능력은 보다 엄격한 기준 하에 인정되어야 할 것이다.

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, F 등 경찰관들은 2013. 6. 7. 피고인이 운영하는 익산시 C에 있는 D 모텔 306호를 성매매 단속 목적으로 대실하였다가 위 객실 컴퓨터 바탕화면 "야동" 폴더 내에서 음란한 동영상을 발견한 후 피고인을 조사하였는데, F의 원심 법정에서의 진술과는 달리 피고인이 단속 당일 작성한 시인서에는 '2009년부터 영업을 하던 중 PC 관리소홀로 손님이 다운받은 동영상 관리를 못하였다. 2013. 6. 7. 15:10경 306호에서 남녀 손님이 포르노 동영상을 PC에서 시청한 사실이 있다'는 내용이 기재되어 있을 뿐, 피고인이 위 객실 컴퓨터에 음란한 동영상을 다운받았다거나 저장하였다는 점을 시인하는 내용이 기재되어 있지는 않은 사실, 피고인은 그 후 2013. 6. 28. 경찰에서 피의자신문을 받을 당시에도 '투숙객들이 음란한 동영상을 다운받은 것이고 자신이 다운을 받은 적은 없다'는 취지로 주장하였고, 원심 및 당심 법정에서도 일관되게 같은 취지로 진술하고 있는 사실, F과 함께 피고인을 단속하였던 E는 원심 법정에서 "피고인이 진술서를 쓰면서 '억울하다. 손님들이 와서 다운받고 보는 것을 내가 일일이 방마다 관리를 못 한다'고 부인하는 취지로 말을 하였다"고 진술하여 피고인의 변소에 부합하는 사실, 위와 같은 피고인의 변소에도 불구하고 E 등 단속 경찰관들은 피고인의 변소를 면피성 거짓말로 단정하고서, 컴퓨터에 음란한 동영상을 다운받은 주체에 대한 별다른 조사를 하지 않은 사실, 당시 위 모텔 306호 및 201호의 컴퓨터에서 음란한 동영상이 발견되었으나, 위 두 객실에서 발견된 음란한 동영상의 동일성 여부, 그 각 생성시기 등에 관한 객관적인 자료가 전혀 남아있지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 단속 · 수사 과정이나 피고인의 진술 내용을 종합하여 보면, 피고인이 위 모텔 306호 객실 컴퓨터에 음란한 동영상을 다운받아 놓았다고 말하는 것을 들었다는 F의 원심 법정에서의 진술은, 피고인이 그와 같은 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, F이 원심 법정에서 한 위 진술 부분은 증거능력이 없다.

다음으로, F, J이 작성한 풍속영업소 단속보고서는 '피고인이 2013. 6. 7. 15:00경 D 모텔 306호 PC 바탕화면에 야동(포르노) 아이콘을 깔아놓고 손님이 볼 수 있게 하였다'는 내용이나, 이는 단속경찰관들이 위와 같이 판단하였다는 내용에 불과하여 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 될 수 없고, 사진은 위 모텔 306호 뿐 아니라 201호에 있는 컴퓨터에도 음란한 동영상이 저장되어 있다는 취지이나, 앞서 본 바와 같이 위 두 객실에서 발견된 음란한 동영상의 동일성 여부, 그 각 생성시기 등에 관한 객관적인 자료가 전혀 조사되지 않은 이상 위 두 객실의 컴퓨터에서 음란한 동영상이 발견되었다는 사정만으로는 피고인이 음란한 동영상을 다운받아 저장하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 불특정 다수의 손님에게 음란한 동 영상을 관람하게 하였음을 인정할 아무런 증거가 없음에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 피고인 및 그 변호인의 위 사실오인 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항 기재와 같은바, 이는 앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.