착오에 의한 행정행위는 착오자체를 이유로 취소할 수 없으나 그 영업이 강행법규에 되면 취소할 수 있는가 여부

착오에 의한 행정행위는 착오자체를 이유로 하여 취소할 수 없으나 위 착오에 의한 행정행위로 허가받은 유기장영업행위가 강행법규인 복표발행,현상 기타 사행행위단속법 2조 4항 의 유사사행행위에 해당하는 것이라면 법질서의 유지상 그에 대한 허가를 취소할 수 있다.

행정소송법 제1조 , 유기장법 제3조

원고 소송대리인 변호사 유수호

부산시장 소송대리인 변호사 서윤학

대구고등법원 1973.11.6 선고 72구7 판결

원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

피고소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단.

원판결이유에 의하면 원고의 본건 영업행위가 복표발행, 현상 기타 사행행위단속법 제2조 소정의 유사사행행위에 해당하는 것이어서 당초 유기장법에 의한 영업허가 대상이 아닌데도 이건 영업허가가 된 것이므로 그 허가처분자체에 하자가 있어 본건 영업허가처분을 취소한 것이므로 적법하다는 피고주장에 대하여 가사 영업장소에서 또는 영업기구를 이용하여 사행성을 유발할 염려가 있거나 사행행위를 할 경우 관계법규를 적용하여 처벌 단속함은 별론으로 하고 이를 곧 취소의 원인으로 삼는 것은 재량권을 넘은 행정처분이라고 판단하고 있다. 그러나 착오에 의한 행정행위가 착오자체를 이유로 하여 함부로 취소할 수는 없는 것이라 하여도 원고의 본건 영업행위가 강행법규인 사행행위단속법 제2조 제4항 의 유사사행행위에 해당하는 것이라면 피고는 법질서의 유지상 그에 대한 허가를 취소할 수 있다고 함이 당원의 견해라 할 것인바( 대법원 1964.5.5 선고 63누96 판결 참조) 기록에 의하여 보아도 원고의 영업행위가 유사사행행위인지의 여부에 대하여 사실을 확정하여 판단한 바 없는 본건에 있어서는 원심은 원고의 본건 영업행위가 유사사행행위에 해당되는지의 여부의 사실을 확정한 다음 만약 그가 사행행위에 해당된다면 원판시와 같은 판단을 할 수 없을 것인데도 불구하고, 위와 같이 판단한 원판결은 심리미진 또는 행정행위의 취소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이고, 이점에 대한 논지는 이유있어 다른 논지에 대하여 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.

그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.