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주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
이유
항소 이유의 요지 원심의 형( 징역 10월) 은 너무 무거워서 부당하다.
직권 판단 피고인의 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살핀다.
원심은 피고인의 이 사건 범행인 도로 교통법위반( 음주 운전) 죄 및 도로 교통법위반( 무면허 운전) 죄에 대하여 도로 교통법 제 148조의 2 제 1 항 제 1호, 제 44조 제 1 항 및 도로 교통법 제 152조 제 1호, 제 43 조를 각 적용한 다음, 위 각 죄는 상상적 경합범의 관계에 있어 형이 더 무거운 도로 교통법위반( 음주 운전) 죄에 정한 형으로 처벌하면서 그 죄의 법정형 중 징역형을 선택하여 피고인에 대하여 징역 10월을 선고 하였다.
그러나 이 사건 도로 교통법위반( 음주 운전) 죄의 징역형의 하한은 1년인바, 법률상 감경 사유가 없는 피고인에 대하여 그와 같은 형을 선고하려면 작량 감경을 해야 했음에도 원심은 이를 누락한 채 처단형의 범위를 벗어난 형을 선고 하였으므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
결론 그렇다면 원심판결에는 직권 파기 사유가 있으므로 피고인의 양형 부당 주장에 관하여 나 아가 판단할 필요 없이 형사 소송법 제 364조 제 2 항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 각 해당 란 기재와 같으므로 형사 소송법 제 369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당 법조 도로 교통법 제 148조의 2 제 1 항 제 1호, 제 44조 제 1 항( 음주 운전의 점), 도로 교통법 제 152조 제 1호, 제 43 조( 무면허 운전의 점)
1. 형의 선택 징역형 선택