원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인이 피해자 소유의 한우를 2억 1,000만 원에 판매하고 그 중 1억 2,000만 원만을 피해자에게 지급한 사실은 인정하지만, 피해자가 피고인에게 일단 한우 판매대금을 보관하고 있다가 나중에 한우 가격이 하락해서 한우를 사기 위해 달라고 할 때 주면 된다고 하였고, 이 사건 고소 전까지 피고인에게 한우 판매대금을 달라고 요구한 사실이 없다.

이러한 사정에 비추어 보면, 피해자는 피고인에게 한우 판매대금의 처분권을 이전하여 주었거나 피고인이 이를 사용하는 것을 묵시적으로 승낙한 것이다.

따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 1) 관련법리 위탁매매에 있어서 위탁물의 소유권은 위임자에게 있고 그 판매대금은 이를 수령함과 동시에 위탁자에게 귀속한다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위탁매매인이 위탁물이나 그 판매대금을 임의로 사용ㆍ소비한 때에는 횡령죄가 성립한다(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도813 판결 등 참조). 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도7259 판결 등 참조 . 그리고 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이...