건축법 부칙(1991. 5. 31.) 제6조의 의미 및 시정명령을 이행하지 아니한 건축주에 대하여 구 건축법을 적용하여 ‘과태료’에 처할 것을 개정 건축법을 적용하여 ‘이행강제금’에 처한 조치의 위법 여부(적극)

1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되어 1992. 6. 1.부터 시행된 구 건축법(이하 ‘개정된 구 건축법’이라 한다) 부칙 제6조는 “이 법 시행 전에 종전의 규정에 위반한 건축물에 관한 처분에 관하여는 제83조 (이행강제금)의 규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다.”고 규정하고 있는데, 이는 위와 같이 개정되기 전의 구 건축법(이하 ‘구 건축법’이라 한다)하에서 이미 위반행위가 이루어진 건축물을 ‘개정된 구 건축법’하에서 그대로 존치하거나 사용하는 것에 대하여 시정명령을 받고도 시정하지 아니하는 경우 구 건축법 제56조의2 를 적용하여 과태료에 처한다는 것을 의미하는 것이라고 할 것인바, ‘개정된 구 건축법상’의 이행강제금에 관한 규정은 시정명령 불이행을 이유로 한 구 건축법상의 과태료에 관한 규정을 개선한 것이기는 하나 그 최고한도 및 부과횟수 등에 있어서 차이가 있으므로, 구 건축법상의 과태료에 처할 것을 ‘개정된 구 건축법’상의 이행강제금에 처하는 것은 위법하다.

구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제56조의2 , 건축법 제83조 , 부칙(1991. 5. 31.) 제6조

대법원 1995. 11. 17.자 95마1048 결정 (공1996상, 24) 대법원 1997. 4. 28.자 96마1597 결정 (공1997상, 1610) 대법원 2000. 3. 8.자 99마317 결정 (공2000상, 1128)

재항고인 (소송대리인 변호사 서기원)

서울중앙지법 2004. 10. 8.자 2003라132 결정

원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

1. 사실관계

기록에 의하면, 구로구청장이 재항고인 소유인 서울 (상세 주소 생략) 지상 건축물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 2층 단독주택이 다가구주택으로, 3층 다중주택이 다가구주택으로 각 용도변경되고, 4층 1가구 및 3, 4층의 창고가 무단증축된 건축법 위반행위에 대하여 2001. 8. 31. 재항고인에게 상당한 기간을 정하여 이를 시정하도록 시정명령을 한 사실, 재항고인이 이를 이행하지 않음에 따라 구로구청장은 재항고인에게 2002. 2. 15. 시정명령 불이행으로 인한 이행강제금을 부과한다는 계고를 한 후, 2002. 4. 3. 이행강제금 8,167,290원을 부과한 사실을 인정할 수 있다.

2. 재항고이유 제1점에 대하여

1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되어 1992. 6. 1.부터 시행된 구 건축법(이하 ‘개정된 구 건축법’이라 한다) 부칙 제6조는 “이 법 시행 전에 종전의 규정에 위반한 건축물에 관한 처분에 관하여는 제83조 (이행강제금)의 규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다.”고 규정하고 있는데, 이는 위와 같이 개정되기 전의 구 건축법(이하 ‘구 건축법’이라 한다)하에서 이미 위반행위가 이루어진 건축물을 ‘개정된 구 건축법’하에서 그대로 존치하거나 사용하는 것에 대하여 시정명령을 받고도 시정하지 아니하는 경우 구 건축법 제56조의2 를 적용하여 과태료에 처한다는 것을 의미하는 것이라고 할 것인바, ‘개정된 구 건축법’상의 이행강제금에 관한 규정은 시정명령 불이행을 이유로 한 구 건축법상의 과태료에 관한 규정을 개선한 것이기는 하나 그 최고한도 및 부과횟수 등에 있어서 차이가 있으므로, 구 건축법상의 과태료에 처할 것을 ‘개정된 구 건축법’상의 이행강제금에 처하는 것은 위법하다 할 것이다 ( 대법원 1995. 11. 17.자 95마1048 결정 , 1997. 4. 28.자 96마1597 결정 , 2000. 3. 8.자 99마317 결정 등 참조).

기록에 비추어 살펴보면, 재항고인 소유의 이 사건 건물은 신청외 1이 1988. 11. 2. 구로구청장으로부터 건축허가를 받아 ‘개정된 구 건축법’ 시행 전인 1989. 9. 8. 준공검사를 마쳐 소유권을 취득한 건축물인 점, 그 후 이 사건 건물은 신청외 2 주식회사, 신청외 3에게 순차로 소유권이 이전되었다가 재항고인이 2001. 5. 11. 부동산임의경매절차에서 낙찰받아 그 소유권을 취득한 점, 건축물관리대장상 1993. 3. 8. 원래 근린생활시설이던 2층을 단독주택으로 용도변경을 한 것으로 되어 있으나, ‘개정된 구 건축법’ 시행 전부터 다수의 임차인들이 2층에 거주하고 있었던 것으로 보여 사실상 위 건축물관리대장상 용도변경일 이전에 이미 2층이 다가구주택으로 용도변경되었을 여지도 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 건물 중 3층의 용도변경 부분과 이 사건 이행강제금 산정액 중 약 80% 정도를 차지하는 무단증축 부분에 대하여는 그 용도변경이나 증축행위의 발생시기가 ‘개정된 구 건축법’ 시행일인 1992. 6. 1. 전인지 후인지에 관한 아무런 자료가 없는 점 등을 알 수 있다.

사정이 그러하다면 앞서 본 법리에 비추어, 원심으로서는 마땅히 비송사건절차법 제11조 의 규정에 의한 직권에 의한 사실탐지와 증거조사에 입각하여 이 사건 건물의 종전 소유자나 점유자 등을 신문하거나 기타 상당한 방법으로 이 사건 건축법 위반사항이 구 건축법 시행 당시에 이루어진 것인지 여부를 심리하고 그 위반사항의 시정명령 불이행에 대하여 구 건축법 제56조의2 의 규정이 적용될 것인지 개정된 법률에 따른 이행강제금 규정이 적용될 것인지를 판단하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 ‘개정된 구 건축법’ 부칙 제6조의 규정에 의하더라도 이 사건 건축물이 용도변경된 이후 재항고인이 이를 계속하여 사용하고 있는 이상 재항고인에게 현행 건축법에 따라 이행강제금을 부과할 수 있다는 등의 이유로 재항고인에게 이행강제금을 부과한 것은, 결국 구 건축법상의 과태료와 건축법상의 이행강제금에 관한 법리 및 ‘ 개정된 구 건축법’ 부칙 제6조에 관한 법리를 오해하고, 이 사건 건물이 구 건축법의 규정에 위반한 건축물인지 여부 등에 대하여 심리하지 아니하는 등으로 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

3. 결 론

그러므로 나머지 재항고 이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.