서울고등법원 2013.4.5.선고 2013노112 판결

첫째, 정치적 표현 및 선거운동에 대하여는 폭넓은 자유가 보장되어야 함에도 위 조항은 선거에 영향을 미치게 하는 행위를 규제함으로써 온라인 공간에서 후보검증과 선거운동을 자유화한 입법 정신에 정면으로 배치되게 운용되고, 종이 공간에서의 후 보검증과 정치적 표현을 금지함으로써 국민 절반에 가까운 '비인터넷국민(오프라인인 구)'의 후보검증과 선거의 공정을 방해하므로 과잉금지원칙에 위반된다.

둘째, 이 사건 조항은 '인터넷국민(온라인 인구)'에게만 정보 제공의 자유를 무한정 보장하고 '비인터넷국민'에게는 6개월 동안 정보 제공을 차단함으로써 인터넷 접근이 어려운 노인세대와 젊은 세대를 합리적 이유 없이 차별대우하는 점, 같은 내용을 신문 기자가 기사형식으로 작성하여 신문에 게재하면 위 조항에 저촉되지 않고 일반인이 광고 형식으로 신문에 게재하면 저촉되어 처벌된다거나 광고 문안을 검토한 후 신문지면에 게재해 준 언론사는 처벌하지 않고 광고 게재를 의뢰한 사람만 처벌하는 것은 합리적 이유가 없는 점 등에 비추어 위 조항은 헌법상 평등의 원칙에도 위반된다. 셋째, 이 사건 조항은 '일부 국민이 SNS를 통해 후보와 정당의 이름을 마음껏 거론하는 것과 달리 SNS에 취약한 기성세대가 신문광고를 통해 후보와 정당의 이름을 거론하는 것조차 금지한 것으로 헌법이 보장한 언론의 자유에 위반된다.

② 피고인은 '정당의 가치 보다 더 중요한 '안보가치'와 '국민의 알권리'를 위하거나 잘못된 역사인식을 바로 잡기 위하여 광고한 것일 뿐 '선거에 영향을 미칠 목적'으로 광고한 것은 아니다.

660만 원~1,000만 원 정도가 든 3개의 광고만으로는 선거의 공정과 평온을 해한 것이 아닌 점, 이 사건 광고는 위험을 인식하지 못한 국민에게 위험을 알려줌으로써 국익에 많은 도움이 되었다는 평가가 있는 점, 허위사실이나 흑색선전, 명예훼손의 내용이 없고 공공의 이익인 헌정질서를 수호하기 위한 내용만 이 사건 광고에 담겨 있는 점, 헌법적 가치인 안보의 중요성을 알리고 야당지도자들의 말 바꾸기 등 도덕성에 관한 문제를 제기한 것은 정치적 표현의 자유로서 허용되는 점, 북한과 종북세력에 의하여 도발과 협박을 끊임없이 받고 있는 분단국 현실에서 보수단체나 보수논객의 주장이 제도권 언론에서 거의 보도되지 아니하여 이와 같은 광고를 게재할 필요성이 있는 점 등에 비추어 피고인의 이 사건 광고 게재 행위는 안보와 자유민주주의를 수호하기 위한 목적과 수단의 상당성은 물론 보충성도 인정되므로 정당행위에 해당한다.

나. 공소권 남용

종북세력 두목급 인사에게는 무혐의 처분을 한 것과 달리 이 사건 공소는 자유민주 주의자이자 북한인권운동가인 피고인을 탄압하기 위하여 제기된 것이어서 공소권 남용에 해당하므로 공소제기의 효력이 없다.

다. 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 또는 사실오인 주장에 대하여

원심은, ① 이 사건 조항이 선거와 관련하여 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 입법목적의 정당성, 수단의 상당성이나 적정성이 인정되고, 이 때문에 후보자의 정치적 의사표현의 자유 또는 국민의 알 권리, 공무담임권, 민주정치에 있어서 기본적 의사형성의 자유 등이 침해되거나 실질적 선거의 자유 실현에 지장을 가져온다고 할 수 없으므로 위 조항은 그 어의의 테두리 안에서 해석하더라도 위헌적인 결과가 되지는 아니.하여 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없고, ② 인터넷 이용 행위는 이 사건 조항의 입법목적인 선거의 공정성 확보를 위하여 규제할 필요성이 상대적으로 적은 반면 탈법방법으로 문서를 배포하여 선거에 관한 의견을 개진하는 하는 행위는 경제력의 차이로 인한 불공정성 등에 비추어 여전히 규제할 필요성이 크므로 두 가지 경우를 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것으로 볼 수 없고, 인터넷 등 온라인을 이용한 선거에 관한 의견 표명만을 허용한 것이 노령세대를 차별한 것이라거나 피고인을 신문기자 및 광고를 게재해 준 언론사와 합리적 이유 없이 차별한 것이라고 볼 수도 없으므로 이 사건 조항은 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없으며, ③ 피고인의 이 사건 각 광고 게재 행위가 비록 선거운동에까지는 이르지 않더라도 선거의 공정과 평온을 침해한 것이므로 피고인에게 선거에 영향을 미칠 목적이 인정되고, ④ 이 사건 광고 게재행위는 선거의 공정성을 확보하고자 하는 공직선거법의 입법목적에 정면으로 배치되어 수단이나 방법의 상당성이 인정되지 않고, 광고를 게재하지 않으면 당장 국가의 안보가 위협받는다는 등의 긴급성을 인정하기 어려우며, 선거의 공정성 확보라는 이익이 선거에 대한 표현의 자유라는 이익에 비하여 결코 중요성이 덜하다고 보기 어려운 점 등에 비추어 피고인의 이 사건 광고 게재 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위라고 인정할 수 없다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거와 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 법리오해 또는 사실오인의 잘못은 없다.

나. 공소권남용 주장에 대하여 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추 재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조).

그러나 기록을 모두 살펴보더라도 이 사건이 위와 같은 경우에 해당한다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고인의 위 주장도 이유 없다.다. 양형부당 주장에 대하여. 피고인의 기존 사회활동에 비추어 자신의 신념을 국민에게 알리기 위한 목적으로 이 사건 광고를 게재한 것으로 보이는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사정들이 있기는 하나, 이 사건은 3회에 걸쳐 총 7개의 주요 일간지에 특정 후보자들을 반대하는 내용과 위 후보자들의 성명을 나타내는 광고를 게재하여 배부한 것으로서 선거일이 임박하여 이루어진 점, 불특정 또는 다수 상대방을 대상으로 하여 전파성이 매우 높은 주요 일간지에 광고를 게재한 범행인 점, 특히 2012. 3. 28.자 광고는 선거관리위원회의 경고를 받고도 또다시 비슷한 내용의 광고를 게재한 것인 점, 피고인은 종전에도 공직선거법위반 및 출판물에의 한명예훼손죄 등으로 집행유예 2회 등 여러 차례 처벌받은 전력이 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 전과관계, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인의 위 주장 또한 이유 없다.

3. 결론

따라서 피고인의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각한다.