원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원고들의 피고에 대한 채권이 상사채권인지 여부(상고이유 제1점)

가. 상인은 상행위에서 생기는 권리의무의 주체로서 상행위를 하는 것이고, 영업을 위한 행위가 보조적 상행위로서 상법의 적용을 받기 위해서는 행위를 하는 자 스스로 상인 자격을 취득하는 것을 당연한 전제로 한다.

회사가 상법에 의해 상인으로 의제된다고 하더라도 회사의 기관인 대표이사 개인이 상인이 되는 것은 아니다.

대표이사 개인이 회사의 운영 자금으로 사용하려고 돈을 빌리거나 투자를 받더라도 그것만으로 상행위에 해당하는 것은 아니다

(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다7948 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011다43594 판결 등 참조). 또한 상인이 그 영업과 상관없이 개인 자격에서 돈을 투자하는 행위는 상인의 기존 영업을 위한 보조적 상행위로 볼 수 없다.

나. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

(1) 피고는 주식회사 E(이하 ‘E’이라 한다)의 대표이사였고, H은 ‘K’라는 상호로 콘테이너 제조판매대여 사업을 하였다.

(2) 피고는 1999. 2. 8.(다만 피고가 작성한 확인서에는 2000. 1.경이라고 기재되어 있다) 주식회사 G(이하 ‘G’이라 한다) 공장의 설립자금으로 사용하기 위하여 H으로부터 4억 5천만 원을 지급받았다.

이후 피고는 1999. 11. 18. G의 대표이사로 취임한 뒤 위 공장을 완공하였다.

(3) H은 2003. 7. 21. 사망하였고, 상속인으로는 H의 처인 원고 A과 자녀인 원고 B, C가 있다.

(4) 피고는 2004. 12. 29. 원고들에게 다음과 같은 내용의 확인서를 작성해 주었다.

'피고가 H으로부터 공장 설립과 관련하여 투자금 4억 5천만 원을 지급받았으나 H이 사망하여 쌍방 계약이 상실되었으니 위 4억 5천만 원을 2005. 5. 31. 시흥시 I에 있는...