원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

항소 이유의 요지 항소 이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 변론 요지서의 기재는 항소 이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다.

사실 오인 피고인은 피해자를 기망한 사실도 없고, 피해 금원을 편취할 의사도 없었다.

그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

양형 부당 이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 선고한 형( 징역 3년) 은 너무 무거워서 부당하다.

판단

직권 판단 항소 이유에 관한 판단에 앞서, 직권으로 살펴본다.

형법 제 37조 후 단에서 ‘ 판결이 확정된 죄’ 라 함은, 여러 개의 독립한 죄 중의 어느 죄에 대하여 확정판결이 있었던 사실 자체를 의미한다.

그 확정판결에 따른 형의 집행을 종료했는지 여부, 형의 집행유예가 실효되었는지 여부는 묻지 않는다.

집행유예를 선고한 확정판결에 의한 형의 선고가 형법 제 65조에 따라서 그 효력을 잃었다 하더라도, 형법 제 37조 후 단의 판결이 확정된 죄에 해당한다( 대법원 1984. 8. 21. 선고 84도1297 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 2009. 5. 29. 대구지방법원 (2009 고단 1259호 사건 )에서 상습 도박죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고 받았고, 그 판결이 2009. 6. 6. 그대로 확정된 사실이 인정된다.

한편 포괄 일죄인 이 사건 범행이 종료한 때는 2009. 1. 22. 경이므로 위 판결의 확정일 이전에 범한 죄 임이 분명하다.

따라서 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반( 사기) 죄와 판결이 확정된 상습 도박죄는 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계이다.

위 확정판결의 집행유예가 실효된 바 없이 2년의 집행유예 기간이 경과하여 형의 선고가 효력을 잃었다고

하더라도 그로 인하여 달라질 것은 없다.

그럼에도 원심판결은 형법 제 37조...