1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그...

1. 피고의 본안전 항변에 대한 판단 피고는, 원고들은 제헌헌법 제27조(1948. 7. 17. 제정되어 1960. 6. 15. 헌법 제4호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 및 국가배상법 제2조가 적용됨을 전제로 하여 피고에 대하여 손해배상청구를 하나 제헌헌법 제27조에 의하여 직접적으로 손해배상청구권이 발생되지 않고, 설령 발생된다고 하더라도 이는 공법상 당사자 소송에 해당하므로 민사소송으로 제기된 이 사건 소는 부적법하다는 취지로 본안전 항변을 한다.

살피건대, 제헌헌법 제27조는 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 받은 자는 국가 또는 공공단체에 대하여 배상을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 민법 부칙(1958. 2. 22.) 제2조 본문에서 민법은 특별한 규정이 있는 경우 외에는 민법 시행일 전의 사항에 대하여도 소급하여 적용한다는 소급효원칙을 규정하고 있으므로 민법 시행일 전에 발생한 불법행위에 대하여도 현행 민법이 적용되는데 민법 제756조는 사용자는 피용자가 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있다.

원고들의 이 사건 소는 피고 소속 경찰과 군인들이 정당한 사유 없이 적법한 절차를 거치지 아니한 채 원고들의 아버지인 C을 살해하였다고 주장하면서 피고를 상대로 손해배상을 구하는 것으로 이에 적용되는 근거 법률은 제헌헌법 제27조와 민법 제756조라 할 것이므로 민사소송에 해당한다고 할 것이다.

따라서 이 사건 소가 공법상 당사자 소송에 해당한다는 전제에 선 피고의 위 항변은 이유 없다

원고들은 손해배상책임의 근거 법률로 제헌헌법 제27조와 국가배상법 제2조를 주장하였을 뿐 민법 제756조를 명시적으로는 주장하지는 아니하였으나 국가배상법이 민법에 관한...