원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 내지 법리 오해( 피고인) 1) 피해자와 피고인의 동업관계는 2016. 6. 경 종료되었다.

따라서 피고인이 C으로부터 받은 돈을 개인적으로 사용하였다 하더라도 횡령죄가 성립할 수 없다.

또 한 2016. 6. 당시 정산 금 파악이 어려워 정산이 이루어지지 않은 것으로 피고인에게는 횡령의 고의 내지 불법 영득의사가 없었다.

2) 2016. 6. 동업관계가 종료되지 않은 것으로 보더라도 피고인에게는 불법 영득의사가 없었다.

3) 가사 횡령죄가 성립된다 하더라도 횡령 액은 2016. 6. 이전에 C으로부터 받은 금액에 한정되거나 1차 계약 대상 토지와 관련한 금액에 한정되어야 한다.

4) 2016. 6. 이전에 C으로부터 받은 2억 원은 피고인이 개인적으로 차용한 돈으로 동업재산에 해당하지 않는다.

따라서 이 부분에 대하여는 횡령죄가 성립되지 않는다.

나. 양형 부당 1) 피고인: 원심의 형( 징역 2년) 은 너무 무거워 부당하다.

2) 검사: 원심의 형은 너무 가벼워 부당하다.

2. 직권 판단 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사가 당 심에서 공소사실을 아래 [ 다시 쓰는 판결 이유] 의 ‘ 범죄사실’ 란 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 직권 파기 사유가 있음에도 피고인의 사실 오인 내지 법리 오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 본다.

3. 사실 오인 내지 법리 오해 주장에 관한 판단

가. 피해자와 피고인의 동업관계가 2016. 6. 경 종료되었는지 여부 1) 원심 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소 이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 적법하게...