서울고등법원 2016.10.6.선고 2016노1609 판결

2) 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같은 방법으로 피해자들을 추행한 사실이 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 신빙성 없는 피해자들의 진술을 토대로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3) 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 1의 ③항을 제외한 나머지 부분은 피고인과 피해자들의 관계, 신체접촉의 경위 및 구체적인 행위태양 등에 비추어 볼 때 개인의 성적자유를 현저히 침해하였다고 볼 수 없고, 일반인의 입장에서 보아도 추행 행위라고 평가될 정도의 성적 수치심 또는 혐오감을 불러일으키는 행위에 해당되지 아니하므로, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서 정하고 있는 "추행'에 해당한다고 볼 수 없다. 나아가 추행행위의 방법과 정도에 비추어 보더라도 피고인에게 당시 추행의 고의가 있었던 것이라고 볼 수 없다.

4) 이 사건이 발생한 장소는 복도 등 공개적 공간이었을 뿐만 아니라 대부분의 사건들이 다른 학생들이 동행한 상태에서 발생하였던 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 "위력"으로써 피해자들을 추행한 것이라고 볼 수는 없다.

나. 양형부당

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

가. 공소사실이 특정되지 않았다는 주장에 대하여

1) 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는 것이므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로 기재하면 되는 것이고, 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2015도1274 판결 참조).

2) 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 9의 항을 제외한 나머지 부분(이하 '해당부분'이라 한다)은 그 일시가 비교적 개괄적으로 표시되어 있다. 그러나 피고인의 피해자들에 대한 추행행위는 피해자들이 학교에 다니는 동안 일상적으로 이루어졌고, 나이 어린 피해자들이 사건 발생 이후 몇 개월 혹은 몇 년이 경과한 이후에 피해 사실을 진술하는 바람에 그 범죄일시를 일정한 시점으로 특정하기 곤란하여 부득이하게 개괄적으로 표시할 수밖에 없었을 것으로 판단된다. 게다가 해당부분에 기재된 범죄일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로 표시되었음이 분명하고, 범행장소나 범행태양 등을 통해 다른 범죄사실과 구별될 수 있으므로 피고인의 방어권을 침해하였다고 볼 수도 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 공소사실의 특정 에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실이 있는지

1) 원심의 판단

원심은 '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단'이라는 제목 아래 그 제3의 나. 항부분에서, 그 채택한 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 종합하면 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자들의 진술은 신빙성이 있다고 판단하여, 피고인의 주장을 배칙하고, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

2) 당심의 판단

가) 별지 범죄일람표 순번 1의 ③항을 제외한 나머지 부분에 대한 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 추가로 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 원심 판시 사정(다만 별지 범죄일람표 순번 1의 ③항에 관한 부분은 제외한다)에 보태어 보면, 원심이 별지 범죄일람표 순번 1의 ③항을 제외한 나머지 부분을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다.

① 피해자들은 13세 내지 15세의 중학생들로서 수사기관 및 원심 법정에서 자신의 피해사실에 관하여 그 주요부분을 구체적이고 일관되게 진술하였다. 피해자들은 자신이 기억하는 범행장소와 범행태양 및 자신의 대응방법 등에 관하여 구체적으로 진술하였고, 질문자가 잘못 이해하는 부분을 주체적으로 수정하거나 스스로 자신의 기억부족을 시인하는 등 질문자의 유도대로 긍정하는 답변을 하거나 질문자가 원하는 방향에 끼워 맞춰 답변한 것으로 보이지 않는다.

② 피고인의 변호인은 '경찰이 작성한 성폭력 실태 전수 조사 설문지는 피고인의 성추행 혐의를 단정하는 내용으로서 피해자들에게 특정한 답변을 유도한 것이다'라는 취지로 주장한다. 그러나 2015. 8.경 실시된 설문조사를 통해 E중학교(이하 'E중'이라 한다)의 학생들은 피고인의 추행행위 뿐만 아니라 지하철 안에서 만난 성명불상자, 근처 슈퍼 아저씨, 체육교사 등의 추행행위도 설문지에 기재한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사실관계에 의하더라도 위와 같은 설문조사가 피고인의 성추행 혐의를 단정하는 전제 아래 피해자들로부터 특정한 답변을 유도한 것이라고 보이지 않는다.

③ 피해자 F은 2015. 6.경부터 상담교사인 이과 피고인의 추행사실에 관하여 상담을 하면서도 자신이 피고인으로부터 추행당한 사실을 부모나 다른 사람들이 알게 되는 것을 원하지 아니하였다. 피해자 F은 2015. 8. 초순경에 이르러 피고인이 2015. 9.경 다른 학교로 전출을 가게 되면 다른 학생들도 피해를 볼 수 있을 것이라고 생각하여 자신의 부모에게 피해사실을 말하게 되었고, 이에 피해자 F의 부친이 2015. 8. 12. 경찰에 신고하면서 이 사건이 표면화되었다. 이와 같이 피해자 F은 자신의 피해사실이 타인에게 알려지는 것을 원하지 않다가 다른 학생들도 피해를 볼 수 있을 것이라고 생각하여 수사기관에 신고하게 되었던 점, E중의 교장은 2015. 9.경 다른 사람으로 교체될 예정이었는데(피고인은 2010. 9. 1.부터 E중의 교장으로 근무하기 시작하였다), 이러한 사정은 피해자 F의 신고경위와 부합하는 점, 피해자 F이 평소 유대관계가 있던 피고인을 무고할 만한 별다른 사정도 보이지 않는 점 등을 모두 종합하여 보면, 피해자 F의 진술내용 중에 일부 정확하지 않은 부분이 있다는 사정만을 들어 그 진술 전체의 신빙성을 배척할 수는 없다.

나) 별지 범죄일람표 순번 1의 ③항에 대한 판단

(1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2015.1,9. ~ 16. 정오경 인천 남구 G에 있는 E중 교장실에서, 방학기간 중 제과·제빵 수업을 받기 위해 출석한 피해자 F이 점심 도시락을 구입하기 위해 교장실 앞 복도를 지나가는 것을 발견하고 교장실 안으로 들어오라고 한 뒤, 피해자가 교장실 안으로 들어오자 곧바로 출입문을 닫고 "아 예쁘다, 예쁘다"라고 말하면서 양손으로 피해자의 얼굴을 감싸고 쓰다듬기를 반복하다가 이마에 뽀뽀를 하고, 이에 피해자가 놀라 가만히 서 있자 재차 피해자의 얼굴을 쓰다듬고 입술에 뽀뽀를 함으로써 아동·청소년인 위 피해자를 위력으로 추행하였다.

(2) 판단

형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, , 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 그리고 위와 같은 엄격한 증명의 대상에는 검사가 공소장에 기재한 구체적 범죄사실이 모두 포함되고, 특히 공소사실에 특정된 범죄의 일시는 피고인의 방어권 행사의 주된 대상이 되므로 엄격한 증명을 통해 그 특정한 대로 범죄사실이 인정되어야 하며, 그러한 증명이 부족한데도 다른 시기에 범행을 하였을 개연성이 있다는 이유로 범죄사실에 대한 증명이 있다고 인정하여서는 아니된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조).

기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2015. 1. 9.부터 2015. 1. 16. 사이에 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 F을 추행하였다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

① 피해자 F은 원심법정에서 이 부분 공소사실의 일시에 관하여 '2015. 1. 16. 제과제빵 수업이 있었던 때'라고 진술하면서 그와 같이 일자를 특정하는 이유에 대하여 "제과제빵 수업시간에 무엇을 만들었는지 기억이 나는데, 사건발생 당일인 2015. 1. 16.에는 식빵을 만들었다."는 취지로 진술하였다.1) ②. E중의 '2014년 제4차 방과후학교 학습계획서'와 '프로그램별 출석부'에 의하면 2014년 12월부터 2015년 1월까지의 제과제빵 수업은 아래와 같이 모두 5차례에 걸쳐 진행되었음을 알 수 있다. 이 부분 공소사실에 기재된 기간 동안 제과제빵 수업은 2회 (2015. 1. 9. 및 2015. 1. 16.)에 걸쳐 실시되었는데, 그 수업내용은 피해자 F이 원심법정에서 진술한 내용과 일치하지 않는다.

③ 앞서 본 바와 같이 피해자는 원심법정에서 이 부분 공소사실의 일시를 제과제빵 수업의 수업내용과 연관지어 진술하였으나, E중의 방과후수업 내역에 의하면 이 부분 범행은 이 부분 공소사실에 특정된 것과는 다른 시기에 발생하였을 가능성을 배제할 수 없다. 게다가 피해자 F은 수사기관에서 이 부분 공소사실의 일시를 정확하게 기억하지 못한 채 "2014년 7월 혹은 2015년 1월에 제과제빵 수업이 있었던 때"라고 진술하기도 하였다.2) 사정이 이와 같다면, 피고인이 다른 시기에 이 부분 공소사실과 같은 범행을 하였을 개연성이 있다는 이유로 이 부분 공소사실에 대한 증명이 있다고 할 수는 없다(아래에서는 별지 범죄일람표 순번 1의 ③항을 제외한 나머지 부분에 대하여 만판단한다).

다. 추행에 해당하지 않는다는 주장에 대하여

1) '추행'이란 객관적으로 피해자와 같은 처지에 있는 일반적 · 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 구체적인 피해자를 대상으로 하여 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미하는데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 피해자에 대하여 이루어진 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13716 판결, 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164 판결 등 참조), 한편 여성에 대한 추행에 있어 신체 부위에 따라 본질적인 차이가 있다고 볼 수는 없다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결 참조).

2) 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였다. 원심은 '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단'이라는 제목 아래 그 제3의 다.항 부분에서, 그 체택한 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 종합하면 피고인의 행위는 객관적으로 피해자와 같은 처지에 있는 일반적 , 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 추행행위에 해당한다고 판단하여, 피고인의 주장을 배척하였다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 추가로 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 원심 판시 사정에 더하여 보면, 피고인의 행위는 추행행위에 해당하는 것으로 판단되고, 피고인에게 추행의 고의도 있었음을 인정할 수 있다. 같은 취지의 원심판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 피고인과 피해자들의 관계, 나이, 행위 당시의 상황, 접촉부위, 행위방법 및 횟수 등에 의하면, 교사가 학생을 격려하거나 면담하면서 이 사건 공소사실 기재와 같이 '브 래지어 끈, 팔 안쪽 살, 허리 또는 엉덩이, 가슴골' 등의 특정 부위를 반복적으로 접촉하는 행위가 일반적인 학부모, 학생, 교육관계자들에게 학생과의 신뢰관계 형성이나 격려에 필요한 행위로 받아들여질 수 있을 것이라고 보이지 않는다. 오히려 이와 같은 행위는 아동·청소년이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익을 침해하는 것으로서 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로 판단되고, 그와 같은 행위의 반복을 통해서 피고인의 성적 경향성을 드러내는 것으로 보일 뿐이다. 피고인이 접촉한 피해자들의 신체부위는 브래지어 후크가 느껴지는 등 부분, 이름표가 있는 가슴 부분, 허리, 엉덩이, 가슴 방향의 팔 안쪽 살 등으로서 별다른 인식이나 의사 없이 우연히 접촉할 수 있는 신체부위라고 보이지 않는다. 피고인이 피해자들의 신체 부위를 접촉한 방법도 1회의 기회에 단발적으로 끝난 것이 아니라 누르거나 쓰다듬거나 주무른 것으로서 어깨 위를 다독이는 등의 행위를 하다가 무의식이나 실수로 인해 스친 정도에 그친 것이라고 보기 어렵다.

라. 위력에 해당하지 않는다는 주장에 대하여

1) '위력'이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적이든 무형적이는 묻지 않으며, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011도7164 판결 참조).

2) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 위력으로 피해자들을 추행하였음을 충분히 인정할 수 있다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

① 이 사건 범행 당시 피고인은 50대의 성인남자로서 E중의 교장이었고, 피해자들은 13세 내지 15세의 여자중학생으로서 위 학교에 다니고 있었다.

② 이 사건 범행은 E중의 교장실 안이나 복도 등 E중의 건물 내에서 발생하였는데, 위와 같은 범행장소는 교장인 피고인이 일상적으로 학생들을 지도·감독할 수 있는 권한을 가진 곳이었다.

③ 교장과 교사 및 학생들의 관계에 비추어 보면, 교장에게 성추행 피해를 입은 학생들은 학교 내의 불이익과 사회적 고립 등을 우려하여 자신의 피해사실을 교사들을 비롯한 다른 사람들에게 알리거나 신고하는 것이 쉽지 않았을 것으로 보인다. 또한 학생들로부터 피해사실을 접한 교사들 역시 학교장인 피고인의 지도·감독을 받고 있었으므로, 피고인의 추행사실을 즉각적으로 표면화하여 신고를 하는 등의 조치를 취하기는 어려웠을 것으로 보인다.

3. 결론

그렇다면 피고인의 사실오인 주장은 일부 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

다시 쓰는 판결 이유)

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결문 제2면 제8행부터 제16행까지를 아래와 같이 고쳐 쓰는 것을 제외하고는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

[고쳐 쓰는 부분]

피고인은 2013.11. ~ 12. 일자불상경 인천 남구 G에 있는 E중학교에서, 복도를 지나가던 피해자 F을 교장실 안으로 데리고 들어가 "공부 열심히 하라"고 말을 한 다음 손으로 위 피해자의 등 부위 브래지어 끈 부분을 수회 쓰다듬는 등 추행한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재(다만 별지 범죄일람표 순번 1의 ③항 부분은 제외한다)와 같이 2013. 3.경부터 2015. 7.경까지 피해자 9명을 상대로 총 23회 추행하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년들을 위력으로 추행하였다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(각 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 순번 3의 ①항 기재 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄에 정한 형에 경합범 가중]

1. 이수명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문

1. 공개명령 및 고지명령의 면제

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[기록상 인정되는 피고인의 연령, 직업, 사회적 유대관계, 전과 및 재범의 위험성(전과가 없음), 이 사건 범행에 이르게 된 경위 및 범행의 내용, 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 인해 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.] 양형의 이유 피고인이 피해자들에 대하여 행사한 유형력의 정도는 비교적 경미하고, 그 추행정도도 그리 중하지 않다. 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피해자들 중 일부(피해자 F, AG, R, J, L)는 피고인과 합의하였고, 위 피해자들과 그 가족들은 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다.

그러나 이 사건 범행은 중학교 교장인 피고인이 학교 내에서 제자인 피해자들을 23회에 걸쳐 반복적으로 추행한 것으로서, 범행경위와 그 횟수, 피고인과 피해자들의 관계 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 매우 불량하다. 피고인은 성장기에 있던 피해자들을 보호·감독하여야 할 지위에 있음에도 불구하고 오히려 그러한 지위를 이용하여 피해자들을 추행하였는바, 이는 학생과 학부모의 신뢰를 정면으로 저버린 것으로서 그 비난가능성에 상응한 엄중한 처벌이 불가피하다. 이 사건 범행으로 인하여 나이 어린 피해자들은 상당한 성적 수치심을 느낀 것으로 보이고, 정신적·육체적으로 미숙한 피해자들의 성적 정체성 및 가치관의 형성에도 부정적인 영향을 미친 것으로 보인다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건과 대법원 양형위원회 제정 양형기준의 권고형량 범위 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보 등록이 판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1 항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

무죄 부분

이 부분 공소사실의 요지는 위 2.의 나. 2) 나) (1)항 기재와 같다. 그런데 이 부분 공소사실은 위 2.의 나. 2) 나) (2)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.