[1] 법원이 어느 법률의 위헌심판제청을 하기 위해서는 당해 법률이 헌법에 위배되는지 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하고, 여기에서 재판의 전제가 된다는 것은, 위헌 여부가 문제되는 법률이 법원에 계속 중인 당해 사건의 재판에 적용되고, 그 법률이 헌법에 위배되는지 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 의미한다. 그런데 신청인이 위헌이라고 주장하는 법률조항들 중 변호사법 제98조의4 제3항 은 징계혐의자가 징계결정에 대한 이의신청을 하지 아니하면 이의신청 기간이 끝난 날부터 징계의 효력이 발생한다는 규정이고, 변호사법 제98조의5 제1항 내지 제3항 은 변호사에 대한 징계처분의 집행 주체와 방법 등에 관한 규정에 불과하므로, 위 법률조항들은 위헌 여부에 따라 법원에 계속 중인 신청인에 대한 과태료 징계처분과 그에 대한 이의신청 기각결정을 다투는 당해 사건에서 다른 판단을 하게 되는 법률규정이 아니다. 따라서 위 법률규정들의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 된다고 할 수 없고, 결국 위헌법률심판제청신청은 재판의 전제성이 없어서 부적법하다.

변호사법 위반 등으로 징계결정을 받은 변호사 갑이 변호사법 제98조의4 제3항 , 제98조의5 제1항 , 제2항 , 제3항 이 미확정인 징계처분에 대하여 확정된 처분과 동일한 효력을 부여함으로써 재판청구권과 평등권 등을 침해한다며 위헌법률심판제청을 신청한 사안에서, 위 신청은 재판의 전제성이 없어 부적법하다는 이유로 각하한 사례

변호사법 제98조의4 제3항 , 제98조의5 제1항 , 제2항 , 제3항 , 헌법 제107조 제1항 , 헌법재판소법 제41조 제1항

신청인 (소송대리인 변호사 이남경)

이 사건 위헌법률심판제청신청을 각하한다.

신청이유를 판단한다.

이 사건 신청의 요지는, 신청인이 행정소송을 통하여 신청인에 대한 이 사건 징계처분의 취소를 구하고 있는데도 변호사법 제98조의4 제3항 , 제98조의5 제1항 , 제2항 , 제3항 (이하 ‘이 사건 법률조항들’이라고 한다)은 확정되지도 않은 징계처분에 기하여 징계의 집행이 가능한 것으로 규정하고 있으므로, 이 사건 법률조항들은 미확정인 처분에 대하여 확정된 처분과 동일한 효력을 부여함으로써 신청인의 재판청구권과 평등한 대우를 받을 권리 등을 침해하는 위헌적 규정에 해당하여 그 위헌 여부에 대한 심판의 제청을 구한다는 것이다.

법원이 어느 법률의 위헌심판제청을 하기 위해서는 당해 법률이 헌법에 위배되는지 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하고, 여기에서 재판의 전제가 된다는 것은, 위헌 여부가 문제되는 법률이 법원에 계속 중인 당해 사건의 재판에 적용되고, 그 법률이 헌법에 위배되는지 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 의미한다( 대법원 2002. 9. 27.자 2002초기113 결정 , 대법원 2011. 4. 4.자 2011아6 결정 등 참조).

그런데 신청인이 위헌이라고 주장하는 이 사건 법률조항들 중 변호사법 제98조의4 제3항 은 징계혐의자가 징계결정에 대한 이의신청을 하지 아니하면 이의신청 기간이 끝난 날부터 징계의 효력이 발생한다는 규정이고, 변호사법 제98조의5 제1항 내지 제3항 은 변호사에 대한 징계처분의 집행 주체와 방법 등에 관한 규정에 불과하므로, 이 사건 법률조항들은 그 위헌 여부에 따라 이 법원에 계속 중인 신청인에 대한 과태료 징계처분과 그에 대한 이의신청 기각결정을 다투는 당해 사건( 대법원 2012두7349호 )에서 다른 판단을 하게 되는 법률규정이 아니다. 따라서 이 사건 법률규정들의 위헌 여부는 당해 사건의 재판의 전제가 된다고 할 수 없고, 결국 이 사건 위헌법률심판제청신청은 재판의 전제성이 없어서 부적법하다.

그러므로 이 사건 위헌법률심판제청신청을 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용덕 양창수 이상훈(주심)