[1] 법률이 헌법에 위반되는지에 따라 해당 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다. 따라서 만일 해당 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌법률심판제청신청인이 위헌이라고 주장하는 법률은 그 재판의 전제가 되는 법률이 아니라고 할 것이므로, 위헌법률심판제청신청인의 제청신청은 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 부적법하다. [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 , 도시 및 주거환경정비법 제52조 제1항 , 제2항 의 위헌 여부가 부산광역시 해운대구청장이 주택재개발정비사업조합(이하 ‘당해 조합’이라고 한다)에 한 준공인가의 무효확인 또는 취소, 부산광역시지방토지수용위원회가 당해 조합의 사업구역 내에 있던 신청인 소유의 부동산에 관하여 한 수용재결처분의 무효확인, 당해 조합이 재개발사업의 시행에 따라 한 대지와 건축물의 소유권 이전에 관한 고시의 취소, 위와 같이 수용된 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소 및 당해 조합과 부산광역시 해운대구청장에 대한 불법행위에 기한 손해배상을 구하는 ‘당해 사건’(이하 ‘당해 사건’이라 한다)에 관하여 재판의 전제가 된다고 하여 제기된 사안에서, 당해 소 중 1 준공인가의 무효확인 또는 취소 청구 부분은, 신청인이 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 아니하고 당해 조합의 사업구역 내에 있던 신청인 소유의 부동산에 대한 수용재결까지 확정됨으로써 부동산에 관한 소유권과 조합원의 지위를 상실하게 되었을 뿐만 아니라 당해 조합에 대한 사업시행인가가 당연무효라고 할 수도 없으므로, 소의 이익이 없다는 이유로 소각하 판결을 받을 것이 명백하고, 2 이전고시 취소 청구 부분은 제소기간을 도과하여 소각하 판결을 받을 것이 명백하므로, 당해 법률 조항들의 위헌 여부가 당해 사건의 소 중 위 각 청구 부분에 관하여 재판의 전제가 된다고 볼 수 없고, 나아가 당해 사건의 소 중 3 수용재결 무효확인 청구 부분은, 당해 법률 조항들은 조합설립인가 및 변경인가 등과 준공인가와 관련하여 적용되는 규정일 뿐 수용재결에 적용되는 규정이 아니고, 설령 당해 법률 조항들이 위헌이라 하더라도 사업시행인가가 당연 무효라고 볼 수 없으므로 결국 당해 수용재결도 당연 무효라고 볼 수 없고, 4 소유권이전등기청구 부분 및 손해배상청구도 당해 수용재결이 당연 무효임을 전제로 하는 것일 뿐만 아니라 행위 근거가 된 법률에 대하여 나중에 헌법재판소가 위헌결정을 하였다는 점을 들어 그 행위 과정에서 행위자의 고의 또는 과실이 있었다고 인정할 수는 없어서 당해 법률조항들의 위헌 여부에 따라 불법행위책임의 요건인 고의 또는 과실에 관하여 다른 재판을 하게 된다고 할 수도 없으므로, 결국 당해 법률조항들의 위헌 여부는 당해 사건의 소 중 위 각 청구 부분에 관하여도 재판의 전제가 된다고 할 수 없고, 따라서 당해 사건의 소 중 위 각 청구 부분에 관하여도 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

법률의 위헌 여부 심판을 제청하기 위한 요건으로서 재판의 전제가 된다는 것의 의미 및 해당 사건이 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우, 위헌법률심판 제청신청은 재판의 전제성을 흠결하여 부적법한지 여부(적극)

헌법 제107조 제1항 , 헌법재판소법 제41조 제1항

신청인 (소송대리인 법무법인 베스트 담당변호사 신유천)

이 사건 위헌법률심판제청신청을 각하한다.

1. 법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위해서는 해당 법률이 헌법에 위반되는지가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하고, 여기에서 재판의 전제가 된다는 것은 위헌 여부가 문제 되는 법률이 법원에 계속 중인 해당 사건의 재판에 적용되고, 그 법률이 헌법에 위반되는지에 따라 해당 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다 ( 대법원 2002. 9. 27.자 2002초기113 결정 등 참조). 따라서 만일 해당 사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌법률심판제청신청인이 위헌이라고 주장하는 법률은 그 재판의 전제가 되는 법률이 아니라고 할 것이므로, 위헌법률심판제청신청인의 제청신청은 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 부적법하다 ( 대법원 1994. 10. 21.자 94쿠17 결정 등 참조).

2. 이 사건 위헌법률심판제청신청은, 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 , 도시 및 주거환경정비법 제52조 제1항 , 제2항 (이하 ‘이 사건 법률조항들’이라고 한다)의 위헌 여부가 부산광역시 해운대구청장이 중동1구역 주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라고 한다)에 한 준공인가의 무효확인 또는 취소, 부산광역시지방토지수용위원회가 이 사건 조합의 사업구역 내에 있던 신청인 소유의 부동산에 관하여 한 수용재결처분의 무효확인, 이 사건 조합이 재개발사업의 시행에 따라 한 대지와 건축물의 소유권 이전에 관한 고시의 취소, 위와 같이 수용된 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소 및 이 사건 조합과 부산광역시 해운대구청장에 대한 불법행위에 기한 손해배상을 구하는 이 법원 2015두2819 사건(이하 ‘당해 사건’이라고 한다)에 관하여 재판의 전제가 된다고 하여 제기된 것이다.

3. 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 당해 사건의 소 중 ① 준공인가의 무효확인 또는 취소 청구 부분은, 신청인이 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 아니하고 이 사건 조합의 사업구역 내에 있던 신청인 소유의 부동산에 대한 수용재결까지 확정됨으로써 부동산에 관한 소유권과 조합원의 지위를 상실하게 되었을 뿐만 아니라 이 사건 조합에 대한 사업시행인가가 당연무효라고 할 수도 없으므로, 위 청구 부분은 소의 이익이 없다는 이유로 소각하 판결을 받을 것이 명백하고, ② 이전고시 취소 청구 부분은 제소기간을 도과하여 소각하 판결을 받을 것이 명백하므로, 이 사건 법률 조항들의 위헌 여부가 당해 사건의 소 중 위 각 청구 부분에 관하여 재판의 전제가 된다고 볼 수 없다. 나아가 당해 사건의 소 중 ③ 수용재결 무효확인 청구 부분은, 이 사건 법률조항들은 조합설립인가 및 변경인가 등과 준공인가와 관련하여 적용되는 규정일 뿐 수용재결에 적용되는 규정이 아니고, 설령 이 사건 법률조항들이 위헌이라 하더라도 사업시행인가가 당연 무효라고 볼 수 없으므로 결국 이 사건 수용재결도 당연 무효라고 볼 수 없고, ④ 소유권이전등기 말소등기청구 부분 및 손해배상청구도 이 사건 수용재결이 당연 무효임을 전제로 하는 것일 뿐만 아니라 행위 근거가 된 법률에 대하여 나중에 헌법재판소가 위헌결정을 하였다는 점을 들어 그 행위 과정에서 행위자의 고의 또는 과실이 있었다고 인정할 수는 없어서 이 사건 법률조항들의 위헌 여부에 따라 불법행위책임의 요건인 고의 또는 과실에 관하여 다른 내용의 재판을 하게 된다고 할 수도 없으므로, 결국 이 사건 법률조항들의 위헌 여부는 당해 사건의 소 중 위 각 청구 부분에 관하여도 재판의 전제가 된다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 위헌법률심판제청신청은 재판의 전제성이 없어서 부적법하다.

4. 그러므로 이 사건 위헌법률심판제청신청을 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대