1심정본송달이 무효인 경우의 항소제기기간

제1심 판결정본의 송달이 무효인 경우에는 불변기간인 항소기간이 진행될 수 없으므로 항소 추완문제는 생기지 아니한다.

민사소송법 제366조

1970.7.24. 선고 70다1015 판결

원고 소송대리인 변호사 임갑인

장동운 소송대리인 변호사 조규대

안국병 외1인 소송대리인 변호사 김정규, 김종표

피고 1 외1인 피고들 부재자재산관리인 김준수 피고들 소송대리인 변호사 최광률

서울고등법원 1977.3.18. 선고 75나1675 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

1. 원고소송대리인 및 원고보조참가인 안국병, 정규영의 소송대리인 변호사 김정규의 각 상고이유 제1점에 대하여 먼저 판단한다.

원심이 확정하고 있는 바와 같이 망 소외 1은 1965.1.11 이미 사망한 사람인데도 서울가정법원에서 그 후인 1968.6.7에 위 망인 명의로 된 신청을 받아들여 이 사람을 피고들에 대한 부재자재산관리인으로 선임하는 결정을 한 것이라면 이 결정은 당연무효라고 볼 수 밖에 없고, 이 사건 제1심이 위 선임결정을 적법한 것이라고 보고 피고들에 대한 솟장부본과 변론기일 소환장 등을 그 솟장에 위 망인의 주소라고 기재된 전북 순창군 유동면 무수리 (번지 생략)으로 송달하고 의제자백으로 처리하여 본건 제1심 판결이 선고되고, 그 판결의 정본 역시 위 망인 앞으로 송달된 것이라면 적법한 대리권이 있을 수 없는 죽은 사람에 대한 판결의 송달로서 피고들에 대한 적법한 송달이라고는 볼 수 없고, 따라서 이 사건 제1심 판결 정본의 송달은 송달로서의 효력이 있다고 할 수 없으며, 이와 같이 제1심 판결정본의 송달이 무효인 경우에는 불변기간인 항소기간이 진행될 수는 없는 것이므로 항소행위의 추완이라는 문제가 생길 여지가 없어 당사자는 언제라도 항소를 제기할 수 있다고 보아야 할 것이므로 ( 본원 1970.7.24. 선고 70다1015 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 새로이 선임된 피고들의 부재자재산관리인이 제기한 이 사건 항소를 적법하다고 판단하였음은 정당하여 여기에 소론과 같은 소송상의 법정대리인, 소송서류의 송달, 항소의 추완 및 항소기간에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 이점 상고논지는 그 이유없다 할 것이다.

2. 다음 원고 소송대리인의 상고이유 제2점과 원고보조참가인 장동운 소송대리인의 상고이유 및 원고 보조참가인 안국병, 정규영 소송대리인 변호사 김정규의 상고이유 제2점과 제3점을 함께 본다.

원고는 원고종중이 1935.10.30 본건 임야를 매수하여 같은 종원인 피고들과 망 소외 2에게 신탁하고 같은해 12.17 당시의 등기명의자 이흥수로부터 위 3인 명의로 소유권이전등기를 경료한 것이라고 예비적으로 주장하고 있는데 원심은 이점에 대하여, 당사자의 전거증에 의하더라도 원고종중이 본건 임야를 매수하였다고 인정할만한 직접적인 증거는 없고, 원고가 이 주장사실을 추단시키기 위한 간접사실로서 현재의 등기명의자인 소외 2외에 피고들이 모두 원고 종중원이라고 하는 원고의 주장 역시 이에 부합하는 증거들은 그 설시와 같은 이유에서 모두 믿기 어렵고 도리어 그 판시증거들에 의하면 피고들은 원고 종중원이 아닌 사실이 인정된다고 판단하여 이를 배척하므로써 이 사건 임야가 원고 종중 소유로서 피고들에게 신탁한 것임을 전제로 하여 피고들에게 신탁해지를 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 소구하는 원고의 청구를 배척하고 있다.

그러나 원고제출의 갑제6호증은 소외 3이 원고가 되어 본건 원고 종중을 피고의 한 사람으로 하여 제기하였던 서울민사지방법원 1974.9.27. 자 선고 72가합3190호 판결 인데, 그 판결내용에 의하면, 위 소외 3은 본건 임야에 관한 등기명의자의 한 사람이었던 위 소외 2의 상속인의 지위에 서서 이 임야는 원고 종중소유가 아니라 원래부터 그 등기명의자인 본건 피고들(피고들은 모두 부재자인데 위 소외 3의 신청에 의하여 그들의 본건 재산관리인이 선임되고 있음이 을 제2,3호증에 의하여 명백하다)과 위 소외 2등 3인의 공유재산이라고 주장하고, 이른바 공유재산에 관한 보존행위로서 본건 임야에 관한 원고 종중명의의 소유권이전등기의 말소를 소구(이 임야에 관하여는 위 (1)에서 설시와 같은 경위로 본건 제1심 판결이 확정된 것 같이 되어서 1968.11.2자로 원고 종중명의로 소유권이전등기가 경료되고 있다)한 바 있었으나, 법원에 의하여 위 주장이 받아 들여지지 아니하고 도리어 이 임야는 본건 원고 종중이 1935.10.30에 매수하여 그 종중원인 본건 피고들과 위 소외 2등 3인에게 명의신탁한 재산이라고 인정되어 위 소외 3이 패소하고 이 판결은 그대로 이미 확정되었음을 알수 있고, 또 본건 임야에 관한 원고 종중명의의 등기에 관련된 형사사건에 있어서도 1,2,3심을 통하여 위와 똑같은 취지로 판단되어 원고 종중명의등기는 그 실체관계에 부합된다는 판결이 선고되고 있음이 본원에 현저한 바이다. 이러한 현저한 사실과 위 갑 제6호증 확정판결은 비록 본건에 직접적인 기속력은 미치지 못한다 할지라도 동일 부동산에 관하여 본건과 똑같은 이해관계를 가지고 있는 사람들에 관한 것이어서 본건 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 유력한 자료가 될 수 있고 또 적절한 이유없이 함부로 배척될 수는 없다 할 것이다.

한편 원심은 을 제6호증의 4내지 8의 기재에 의하여 본건 피고들이 원고 종중원이 아니라고 인정하고 있으나 이들 서증은 모두 본건 부동산에 관련된 형사사건에 있어서의 위 소외 3 또는 그 사건의 피의자들의 진술조서와 검사의 공소장들로서 이는 위에서 언급한 바와 같이 그 형사사건에 관한 판결자체에서 이미 부정되고 있음을 알수 있으므로 이로써 위 갑 제6호증 확정판결내용과 현저한 사실들을 뒤집을만한 자료는 되지 못함이 분명하다.

그렇다면 원심이 원고의 예비적 청구에 있어 새로운 어떤 사실이나 그에 대한 자료의 제시도 없이 원고의 주장사실을 인정할만한 직접적인 증거가 없다하여 위와 같은 현저한 사실을 도외시하고 아울러 위 갑 제6호증마져도 이를 가볍게 배척하였음은 결국 심리미진이나 이유불비가 아니면 증거판단을 잘못한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.