상고심에서 선정한 국선변호인이 법정기간이 경과되도록 상고이유서를 제출치 아니한 채 사임하므로 인하여 다시 국선변호인을 선임한 경우에 새로 선임된 국선변호인의 상고이유서 제출의 허부.

가. 상고심에서 선정한 국선변호인이 법정기간이 경과되도록 상고이유서의 제출을 태만히 한 결과 해임되고 새로이 국선변호인에게 다시 상고이유서를 제출할 수 있는 기회를 줄 수 없다.

나. 상고이유서의 제출에 관하여는 본조 제1항이 준용되지 아니하므로 피고인이 상고이유서 제출기간내에 재소중인 광주교도소에 상고이유서를 제출하였다고 하더라도 그것이 위 기간내에 대법원에 접수되지 아니하면 그 제출의 효력이 없고 다만 본법 제67조에 의한 법정기간의 연장에 의하여 그 효력을 제정하여야 한다.

형사소송법 제379조 , 형사소송법 제389조 , 형사소송법 제282조 , 형사소송법 제283조

피고인

제1심 정읍지원, 제2심 광주고등법원 1964. 1. 30. 선고 63노116 판결

상고를 기각한다.

기록을 살피건대 피고인에게 본건 소송기록수리통지서가 송달된것은 1964. 2. 16.이므로 피고인의 상고이유서 제출법정기간은 동년 3. 7.까지라고 할것이다. 그런데 피고인의 상고이유서는 1964. 3. 6. 피고인이 재소중인 광주교도소에 제출되였으나 당 법원에 접수된 일자는 1964. 3. 9.임이 명백하며 상고이유서 제출에 관하여는 형사소송법 제344조 제1항 이 준용되지 아니하므로 피고인의 상고이유서는 소송기록 수리통지서를 받은날로부터 20일이 지난후에 당 법원에 접수되였다고 할것이다. 그러나 피고인이 재소중인 광주교도소와 당법원 소재지와의 거리가 육 로371,4키로에 달함은 당법원에 현저한 사실인바 이러한 경우에는 형사소송법 제67조 에 의하여 법정기간이 연장되므로 결국 피고인의 상고이유서는 법정기간이 연장된 기간안에 당 법원에 접수된 적법한 것이라고 할것이므로 당 법원은 동 상고이유에 대하여 다음과 같이 판단한다.

피고인이 제출한 상고이유 제1점은 원심판결은 피고인이 치안대원으로 하여금 피해자 한상렬을 살해케하였다고 판시하고 그 증거로서 증인 최봉학, 김성초의 각 증언을 채택하고 있으나 당시 치안대원에게 한상렬과 함께 끌려가 한상렬의 빈사의 현장을 시종 목격한바 있는 증인 이해수(당시 경찰관이였고 수복후 정읍경찰서에 근무한바 있음)의 원심공판정에서의 증언이 누구의 증언보다도 가장 신빙성이 있음에 불구하고 그러한 증언을 채택하지 아니한 원심판결은 위법이라고 함에 있다.

그러나 증거의 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하는 것이므로 법관이 어느증거를 채택하고 어느증거를 배척하였다고 하더라도 그 채증에 경험법칙이나 논리법칙에 어긋나는점이 없는 이상 이를 위법이라고 할수없는 것이다. 상고논지는 독자적인 해석으로 원심의 적법한 증거취사를 비난하는것이므로 채용할수 없다.

동 상고이유제2점은 원심판결은 피고인이 약30세 가량되는 성명불상의 청년을 소위 인민재판을 거처 현재근 진정록의 1명을 시켜 괭이로 강타케하여 살해하였다고 판시하고 그 증거로서 증인 현홍택 진동기 최충순 정난순 등의 증언을 채택하였으나 살인죄의 구성요건으로서 중요한 그 객체를 특정하지 아니하였으며 또 피해자를 반동분자라고 단정하였다고 하면 반동분자로 단정할만한 행위에 대하여 심리가 있었어야할것임에 불구하고 막연하게 성명불상자 30세가량이라고만 판시한것은 위법이며 또 증인 현상룡과 김락곤의 증언에 의하더라도 피고인은 그 인민 재판의 현장에 간사실이 전연 없음이 명백하고 전시 현홍택등의 진술에 의하면 인민재판의 현장에 남녀 약30여명이 있었다고하나 김락곤 현상룡등의 증언에 의하면 약 100여명이 모였다는 상반되는 증언을 하고있으며 동면 두월리 3개부락에서 동원되였다면 당시의 실정으로 보아 100여명이였다는 진술이 오히려 신빙성이 있는 증언이라고 할것임에 불구하고 심리를 다 하지 않은 관계로 인하여 사실오인하고 법령의 적용을 그릇한 위법이 있다고 함에 있다.

그러나 피해자의 성명이 분명하지 않다고 하더라도 원심이 유지하는 제1심판결이 확정한 사실에 의하면 피고인이 1950. 음 9. 2. 17:00경 정읍군 산내면 두월리 소재 동산 임야내에서 30세가량의 청년 한명을 소위 반동분자라하여 부락민이 모인 앞에 끌어 앉힌후 피고인이 미리준비한 지편을 들고 서서 동인에 대한 죄상을 설명한다음 참관자들에게 동 피해자를 죽여도 좋으냐고 물어서 형식적으로 참관자들의 동의를 얻은 다음 현재근 진정록외1명으로 하여금 괭이로써 동 피해자를 강타하게하여 살해하였다는것인바 이상 설시에 의하면 피해자가 특정되여 있음이 명확하며 살인죄의 구성요건은 충족되였다고 할것이다. 그외의 증인의 증언채택에 대한 비난은 사실심법관의 자유심증에 의한 증거취사를 비난하는데 불과하므로 논지는 채용할 수 없다.

상고이유제3점은 원심판시 제3사실이 있었다는 당시 피고인은 치안대에 소속된바도 없고 피고인가에 가설 유치장을 설치한바도 없다. 당시 피고인 가족은 전부가 피난하여 집이 비게 되였으므로 그 당시 인공의 면 각기관이 몰려다니다가 두월리에 주둔하게되자 집이 비여있는 피고인의 집을 임시 사무실로 사용하게 되였고 판시의 사설유치장이라고함은 피고인집의 사람이 거처하는방을 가르처 말하는 것같으나 이를 유치장이라고 인정하였음은 본건 진상을 오인한것일 뿐더러 피고인집에는 헛간이 없음에 불구하고 헛간에 가설유치장을 설치하였다고말하는 각 증인들의 허위증언을 본건 유죄의 유일한 증거로 채택하고 있음은 위법이라 아니할수 없고 또 피고인은 면당 보급책이 였음에 불구하고 치안관계의 지위나 유격대의 통솔 운운함은 전연 사실무근이며 허위임이 당시의 실정이나 기록에 명시되어 있음에 불구하고 원심이 피고인이 성명불상의 여자를 살해하였다고함은 중대한 사실오인으로 인하여 사건의 진실을 밝히지 못하므로서 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 함에 있다.

그러나 원심이 유지한 제1심판결에 적시된 각 증거를 기록에 의하여 자세히 살펴보면 판시제3사실을 인정하기에 충분하다고 할 것이며 논지는 독자적인 견해로서 원심의 적법한 사실인정을 비난하는데 불과하므로 이 상고논지도 역시 채용 할 수 없다.

다음에 본건 피고사건은 형사소송법 제283조 제282조 에 해당하는 사건이므로 당원은 직권으로 변호사 김윤도를 국선변호인으로 선정하고 동 변호인에게 변호인 선임결정서 및 기록수리통지서를 발부하여 1964.2.17.동 변호사에게 적법하게 송달되었다. 그렇다면 동 변호인은 피고인을 위하여 법정기간내에 상고이유서를 제출하여야 할 의무가 있음에 불구하고 그 의무를 태만히하여 그 법정기간을 도과한후 1964.4.15자로 국선변호인 지정취소신청을 당 법원에 제출하였다.

그러나 변호사는 변호사법 제15조 에 의하여 법원이 법령에 의하여 명령하는 사항을 처리할 의무가 있는 것이므로 정당한 사유없이 국선변호인 지정의 취소를 신청할 수 없다고 할 것인바 다만 본건에 있어서는 동 변호인이 이미 상고이유서 제출을 태만히하여 그 제출기간을 도과하는 등 정황으로 보아 동 변호인에게 본건 피고인의 변호를 계속하게 함은 피고인의 이익을 위하여 타당하지 않다고 생각되므로 당 법원은 1964.4.16자로동 변호사를 국선변호인으로 부터 해임하고 새로이 변호사 임석무를 국선변호인으로 선임하였다.

이러한 경우에 새로히 국선변호인으로 선임된 변호사에게 다시 상고이유서를 제출할 기회를 주어야 하느냐에 대하여 당법원의 관여법관의 의견은 일치되지 못하였다. 다수 의견은 먼저 선임된 국선변호인이 상고이유서 제출기간을 도과하므로 말미암아 이미 상고이유서를 제출할 수 없게 되었으므로 이러한 실기의 법률상 효과는 새로히 국선변호인이 선임되었다고 하더라도 이를 소멸시킬 수 없는 것이다. 그러므로 본건에 있어서는 이미 상고이유서 제출기간이 도과된 이후에 새로히 선임된 국선변호인은 상고이유서를 제출할 수 없는 것이고 다만 새로히 선임되었다는 이유만으로서 도과된 기간을 되살릴 수는 없는 것이다. 논지는 이러한 경우에는 새로 선임된 국선변호인에게 다시 기록수리 통지서를 송달하므로서 새로 선임된 국선변호인에게 상고이유서를 제출할 수 있는 기회를 주어야 하며 만일 그렇게 하지 않는다면 결국 피고인은 변호인없이 재판을 받는 결과를 가져오므로 형사소송법에서 국선변호인 제도를 둔 근본취지에 어긋난다고 하나 이는 국선변호인 제도를 둔 형사소송법의 정신을 들어 국선변호인의 태만으로 인하여 실기한 소송행위를 다시하게할 기회를 주어야 한다는 주장으로서 법령상 이러한 해석을 가능케할 아무런 근거도 발견할 수 없는 것이다.

그러므로 대법원판사 홍순엽 동 양회경을 제외한 관여법관의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수의 보충의견은 다음과 같다.

본건에 있어 대법원이 재판할 수 있다는 결론에는 다수의견과 동일하나 그 논거와 논리과정에 있어서는 견해를 약간 달리하는바 있으므로 이에 그 보충의견을 개진한다.

우리는 형사재판을 개별적인 현상으로 관찰하는 동시에 전체적인 제도로서 파악할 것을 잊어서는 아니될 것이다.

적정하고 신속한 재판으로서 피고인의 기본적 인권의 보장 옹호와 공공복리의 유지를 꾀하며 사익과 공익을 조화시키는데 힘써야 할 것이다.

우리나라 형사소송법 제283조 제282조 에 의하면 단기 3년이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건뿐만 아니라 피고인이 미성년자이거나 70세 이상인 경우 기타 같은 법 제33조 에 해당하는 모든 사건에 관하여는 변호인 없이 개정하지 못하는 것이며 상고심에서 형사소송법상 국선변호인의 상고이유서 제출없이 서면심리도 할 수 없는 것으로 본다. 그러므로 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 이른바 필요적 변호사건이나 같은법 제33조 에 해당하는 모든 사건을 상고심에서 재판함에 있어서 반드시 국선변호인의 상고이유서가 제출될 때까지 모든 재판을 진행시킬 수 없는 것이 원칙이라 하겠으나 본건과 같이 상고심 재판에 있어서 이미 피고인 자신의 상고이유서가 제출되어 있는 경우에 한하여는 국선변호인이 연속적으로 경질되는 경우에 언제까지나 국선변호인의 상고이유서 제출을 기다릴 것없이 상고법원으로서는 재판을 진행시킬려면 시킬 수 있는 것으로 해석함이 옳을 것이다. 왜냐하면 적정하고도 신속한 재판은 형사정책적 견지와 미결구금의 단축면에서 국가의 이익인 동시에 피고인에게도 또한 이익이 될수도 있기 때문이다. 이것이 신속한 재판을 희망하여 이미 상고이유서 제출까지 한 피고인의 인권을 오히려 보장하는 길이 되는 것이며 모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리가 있다고 규정하는 헌법 제24조 제3항 에 적합한 해석이 되는것이 아닐까 사법은 시간이 경과하여 그 신선도가 없어지면 없어질수록 그 향기는 점점약해지는 것이다. 우리의 해석은 기본적 인권보장과 공공복리의 유지를 위하여 사익과 공익의 내재적 한계성을 발견하고 합리적인 조화점을 모색하는데 힘써야 할 것이다.

더욱이 국선변호인의 상고이유서 제출이 있고 없고에 따라 반드시 피고인의 이익 불이익이 결과되는 것이 아닐것이며 특히이번에 개정된 신형사소송법 제384조 는 상고법원이 당사자가 제출한 상고이유서에는 포함되어 있지 않더라도 (1) 원판결에 영향을 미친 헌법 법률 명령 또는 규칙의 위반이 있는 경우 (2)원판결후에 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 경우 (3) 원판결에 재심청구의 사유가 있는 경우에는 그 사유에 대하여 직권을 발동시켜 스스로 심리까지 할수있게 되어 있는 이때에 있어서는 국선변호인의 상고이유 제출이 없더라도 피고인의 인권옹호에 유루없게 될것이므로 (사형 무기 또는 10년이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아니라 할지라도 그 상고이유는 같은법 제383조 제4호 에 해당하는 사유에만 국한 할 것이 아니라 같은조문의 제1 , 2 , 3호 에 해당하는 사유에 까지 확대되는 것으로나는 해석함으로 중대한 사실오인과 같은 것은 같은 조문의 제1호 에 의하여 직권으로 심판할 수 있는 것으로 해석한다) 더욱더 이상과 같이 풀이 하는 것이 타당 할 것이다.

대법원판사 홍순엽 동 양회경의 반대의견은 다음과 같다. 현행 형사소송법 제282조 제283조 에 의하면 사형 무기 또는 단기 3년이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건에 관하여는 변호인 없이 개정하지 못하며 같은법 제283조 에 의하면 위의 경우나 같은법 제33조 각호 의 경우에 변호인이 없거나 출석하지 아니할 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 하는 필요적 변호 제도를 채택하고 있는바

같은법 제386조 제387조 에 의하면 상고심에서는 변호사인 변호인만이 피고인을 위하여 변론할 수 있다 하고 동 제390조 는 상고법원은 서면심리에 의한 판결을 할 수 있다고 하여 상고심에서의 피고인에게 대한 변호권은 변호인에 의한 상고이유서의 제출을 제외하고는 생각할 수 없을 정도로 변호인의 상고이유서 제출이 중요한바 이므로 변호인 없이 재판을 할 수 없는 위의 제383조 의 경우에는 상고심에서의 형사재판에는 변호사인 변호인의 상고이유서 제출이 불가결의 전제라고 할 것으로서 법원에서 선정한 국선변호인이 법정기간이 경과하도록 상고이유서를 제출하지 아니한체 사임으로 인하여 다시 변호인의 선정이 있는 때에는 동변호인으로 부터 상고이유서 제출이 있은 후가 아니면 그대로 상고기각의 판결을 할 수 없다고 함이 위의 각 형사소송법 규정이나 당사자 주의를 채택한 형사소송법의 근본정신 및 취지에 합치한다 할 것이며 당사자 주의를 형사소송법이 내세우고 있는 이상 검사와 평등한 지위에서 방어를 하자면 피고인에게도 검사가 가지고 있는 공격을 위한 동등한 아니 그 이상의 무기가 주어져야 할 것으로서 이는 변호권의 강화로서 나타나야 할 것이며 위의 경우에 변호인에 의한 상고이유서 제출없이 상고기각의 재판을 할 수 있다면 상고심에서는 필요적 변호제도가 필요없다는 것과 동일한 결과를 감수하는 것이 될 것이므로 피고인이 귀책사유도 아닌 사유로 인하여 피고인으로 부터 법이 보장한 변호권을 뺏는 것과 같은 사태를 가져오게 한다는 것은 순응할 수 없는 바이다.

국선변호인이 계속적으로 상고이유서를 제출하지 아니하고 변경되는 때에는 장구한 시일에 걸치어 사건의 판결을 보지 못하고 미결구금 상태만 오래 끌게 되므로 최초 선정된 국선변호인의 상고이유서 제출이 없어도 피고인의 이유서 제출이 있으면 그대로 재판할 수 있다는 견해가 있으나 피고인이 상고이유서를 제출하지 아니하고 법정기간을 도과한 경우에는 어떻게 할 것이며 상고기각의 피고인에게 불리한 판결이라도 빨리 선고 하기만 하면 피고인의 이익이라는 결론에 도달하는 결과를 가져올 뿐만 아니라 계속적으로 국선변호인이 상고이유서를 제출하지 않는다는 것은 있을 수 없고 우리는 그러한 경우를 가정조차해서는 아니된다고 보며 필요적 변호사건의 변호인이 연속적으로 공판(변론)에 나오지 않는다면 변호인 없이 개정할 수 있다는 결론일까? 사실오인이 있을 경우에도 상고심의 직권조사 사항이라고는 할 수 없음은 명백하다 할 것이다.

물론 상고법원이 다시 선정한 변호인의 상고이유서의 제출을 기다린다면 소송절차가 어느정도 지연된다는 것이 피할 수 없는 현상일지 모르나 그러나 우리는 그 어느것을 선택할 것이냐에 달려있는 것이다. 즉 소송절차의 지연이냐 그렇지 아니하면 피고인의 이익 희생이냐 우리는 여기에 전자를 택할지언정 후자를 택할 수 없다는 것을 명백히 하는 바이다.