피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피해자가 먼저 피고인을 폭행하기 시작하였고, 이에 대항하여 피고인의 신체 안전을 보호하기 위해 공소사실 기재와 같은 행위를 한 것이므로 정당방위 또는 정당행위에 해당된다.

2. 판단 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위라고 볼 수 없다

(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 참조). 어떠한 행위가 위법성 조각사유로서의 정당행위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다

(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조). 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 피해자의 오토바이 위에 컵라면 용기를 올려놓고 가자 피해자가 이를 치우고 가라고 하면서 피고인의 옷을 잡았고, 이후 피고인과 피해자 사이에 몸싸움이 벌어진 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실 및 피해자에 대한 구체적인 폭행의 태양을 고려해 볼 때, 설사 피고인의 주장대로 피해자가 먼저 피고인을 폭행하였다고 하더라도, 피고인의 행위는 소극적인 방어의 한도를 넘어 적극적인 반격으로서 공격행위의 성격을 가진다고 판단되므로, 정당방위나 정당행위에 해당된다고 볼 수 없다.

따라서 피고인의 주장은 받아들이지...