행정처분집행정지 사건에서 피신청인을 잘못 지정 결정한 경우의 집행정지결정의 효력과 이 결정을 무시하고 집행한 경우의 불법행위의 성부

행정처분의 집행정지는 엄격히 대립 당사자간의 변론이나 공격방어를 통하여 결정되는 것이 아니므로 설령 중앙토지수용위원회를 피신청인으로 하지 아니하고 부산시장을 피신청인으로 한 것이 잘못이라 하더라도 본건 집행정지결정은 당연히 무효한 것이 아니며 따라서 피고 시의 직원이 이 결정을 무시하고 본건 대집행을 계속한 이상 동 직원에게 고의 또는 과실이 있다.

토지수용법 제77조

1966.4.19. 선고 65다2143 판결(판례카아드 1318호, 판결요지집 행정대집행법 제3조(4)58면, 민법 제763조(42)576면)

원고

부산시

제1심 부산지방법원(64가1892 판결)

원심판결중 금 789,572원 50전 및 이에 대한 1964년 6월 28일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 부분을 제외한 나머지 부분을 다음과 같이 변경한다.

피고는 원고에게 금 407,280원 96전 및 그중 금 367,280원 96전에 대한 1964년 6월 28일부터 완제에 이르기까지 년 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

원고의 그 나머지 청구는 기각한다.

소송 총비용은 이를 2분하여 1은 원고의 부담으로 하고 그 나머지는 피고의 부담으로 한다.

이 판결은 주문 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

원고는 원심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 2,146,425원 및 이에 대한 1964년 6월 28일부터 완제에 이르기까지 년 5푼의 비율에 의한 금원과 1963년 7월 11일부터 위 금원 완제일까지 매월 금 50,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 이의 가집행선고를 구하고(이중 금 789,572원 50전 및 이에 대한 1964년 6월 28일부터 완제에 이르기까지 년 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 부분은 환송전 당심판결에 의하여 인용되어 유지되고 있다) 피고는 원심판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 취지의 판결을 구하다.

먼저 피고의 본안전 항변에 대하여 살피건대, 피고는 토지수용법에 의한 손실보상청구권은 공법상의 권리로서 피고의 본건 수용토지 및 건물등에 대한 손실보상은 이미 서울고등법원 63구242, 243호 판결로서 그 액이 확정되었으니 본건 소는 2중 제소로서 부적법한 것이라고 주장하나 원고의 본소청구는 피고의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구임이 기록상 명백하므로 피고의 위 항변은 이유없다고 할 것이다.

다음 본안에 관하여 판단한다.

성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1(을 제1호증과 같다),2, 을 제3호증의 각 기재와 변론의 취지를 종합하면 피고 시는 기업자로서 동래로부터 해운대에 이르는 도로확장공사를 하기 위하여 원고 소유인 부산시 동래구 안락동 792번지 대 467평중 245평을 매수하기로 하였는데 동 대지의 매수대금 및 그 지상의 별지목록기재 건물의 이전에 대한 손실보상액에 대하여 원·피고간에 협의가 성립되지 아니하여 피고의 재결신청에 의하여 중앙토지수용위원회는 1963년 3월 23일 위 토지를 수용하고 그 지상건물을 이전한다. 보상금액은 금 816,946원 수용시기는 1963년 5월 10일로 한다는 취지의 재결을 하고 이에 대한 원고의 이의신청으로 동 위원회는 1963년 9월 4일 위 보상액을 금 1,364,151원 36전으로 변경한다는 취지의 재결을 하고 이에 대하여 원·피고가 다같이 동 위원회를 상대로 서울고등법원에 재결처분취소 수용토지 손실보상 재결변경의 행정소송을 제기하여 동 법원은 위 재결을 변경하여 손실보상액을 금 927,715원 50전으로 한다는 취지의 판결(동 보상액은 별지목록기재의 본건 건물 이외의 다른 공작물에 대한 것도 포함되어 있다)이 있어 동 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고 피고시의 대표자인 동시 시장이 위 이의신청 계속중인 1963년 5월 10일부터 3일간에 걸쳐 대집행방법에 의하여 위와 같이 수용하기로 재결된 원고 소유의 별지목록기재 건물을 수거한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 원고는 (1) 토지수용법상의 대집행을 함에 있어서는 의무이행자가 그 지정기한 이내로 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에 동 법 제77조 에 의하여 기업자인 피고의 신청으로 건설부장관이 행정대집행법 제2조 , 3조 에 의하여 계고절차를 거쳐서 건물등을 수거할 수 있음에도 불구하고 피고는 위와 같은 절차를 거치지 아니하고 아무런 예고도 없이 1963년 5월 10일 돌연 추럭 2대와 인부 80명을 동원하여 본건 건물 및 기타 시설을 난폭하게 무차별 파괴하고 (2) 피고가 그 익 5월 11일에도 계속하여 파괴하고 있을 때 원고는 동일 오전 10시경 대구고등법원의 집행정지결정정본(갑 제8호증으로서 중앙토지수용위원회의 1963년 3월 23일자 재결에 대한 집행정지결정)을 제시하고 위 집행의 중지를 요구하였으나 피고는 이를 무시하고 계속 위 건물등을 완전 파괴하여 불법행위를 감행하였다고 주장함으로 살피건대, 첫째, 적법한 대집행 절차를 거치지 아니하였다는데 대하여 보면 토지수용법 제77조 에 의하면 동법 또는 동법에 의한 처분으로 인한 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 건설부장관 또는 당해 지방장관은 기업자의 신청에 의하여 행정대집행법에 정하는 바에 의하여 이를 대집행 할 수 있다고 할 것인바 위와 같이 토지수용위원회의 재결에 대하여 이의신청이 계속중이라고 하더라도 동 이의신청은 토지의 수용 또는 사용을 정지시키는 효력이 없으므로 원고가 중앙토지수용위원회의 1963년 3월 23일자 재결에 의한 수거의무를 이행하지 아니하는 경우에는 토지수용법 제77조 에 의한 절차를 거치면 대집행을 할 수 있다고 할 것이고, 행정대집행법 제2조 , 제3조 에 의하면 의무자가 의무를 이행하지 아니하는 경우에 상당한 이행기간을 정하여 그 기한내에 이행하지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고를 하고 다시 의무자가 위 계고를 받고도 지정기한 이내로 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 집행영장으로서 대집행을 할 시기등을 의무자에게 통지하는 등의 대집행절차를 거쳐야 하며 이러한 절차를 거치지 아니한 대집행방법은 위법이라 할 것인바, 피고가 위와 같은 요식절차를 거치지 아니하였음은 이를 자인하는 바이고 피고는 다만 위 토지수용위원회의 1963년 3월 23일자 재결에서 수용시기를 동년 5월 10일로 정한 것으로서 계고장에 대할 수 있고 또한 구두로서 수차 계고한바 있다고 주장하나 동 재결서만으로서는 위 대집행절차에 가름할 수 없다고 할 것이며 또한 위 절차는 요식행위이니 구두계고로서는 부족하다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다 할 것이다. 피고는 또 본건 수거 당시 인근 수용건물등은 전부 수거되었는데 유독 원고의 본건 건물만이 잔존하여 공사가 6개월간이나 지연되었을 뿐만 아니라 우기를 맞이하여 혹심한 교통난에 봉착하여 위험이 절박함으로서 대집행절차를 거칠 여유가 없었다고 주장하나 행정대집행법 제3조 제3항 에 의하면 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 당해 행위와 급속한 실시를 요하여 계고장 또는 대집행영장을 발하는 등 절차를 취할 여유가 없을 때는 위 절차를 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다고 할 것인데 원심 및 당심증인 소외 1, 원심증인 소외 2의 각 일부증언을 종합하면 원고가 위 수용기한 이내로 본건 건물등을 수거하지 아니하므로서 전시 도로확장공사에 적지않은 지장이 있었던 사실은 이를 저지할 수 있으나 그렇다고 위험이 절박하여 급속한 실시를 요하는 경우라고는 보기 어렵고 달리 위와 같은 사유가 있었다는데 대한 주장입증이 없으므로 피고 시대표자의 본건 대집행은 토지수용법 제77조 및 행정대집행법 제2 , 3조 에 위배한 불법행위이라고 할 것이다. 둘째, 행정처분 집행정지결정 정본을 제시하였는데도 이를 무시하고 계속 집행한 것은 피고의 고의 또는 과실이 있는 행위이라는데 대하여 보면 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 기재 및 원심증인 소외 3 및 소외 1의 증언을 종합하면 1963년 5월 10일 대구고등법원은 신청인 원고, 피신청인 부산시장으로 한 행정처분집행정지신청에 대하여 1963년 3월 23일자 중앙토지수용위원회의 원고에 대한 재결의 집행을 정지한다는 취지의 결정을 하고 원고는 동 결정 정본을 교부받아 그 익일인 5월 11일 오전 10시경 피고 시직원이 원고의 본건 건물등을 수거하는 현장에서 그 직원에게 이를 제시하고 그 집행정지를 요구하였으나 피고 시직원은 이를 무시하고 계속 수거하여 위 재결의 집행을 완료한 사실을 인정할 수 있는바 피고는 위 집행중지 결정은 당사자도 잘못되어 있고 관할권도 없는 법원이 한 것이므로 중앙토지수용위원회의 재결에 대한 효력을 정지시킬 수 없는 것이니 피고의 집행행위를 중지할 수 없는 것이라고 주장하나 피고가 기업자로서 중앙토지수용위원회의 1963년 3월 23일자 재결에 의하여 본건 토지의 수용의 집행을 하려고 하였던 것이므로 그 수용의 집행정지를 구하는 의미에서 원고가 부산시장을 상대로 본건 재결의 집행정지를 구하였다 하여 잘못이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 행정처분의 집행정지는 엄격히 대립 당사자간의 변론이나 공격방어를 통하여 결정되는 것이 아니므로 설령 중앙토지수용위원회를 피신청인으로 하지 아니하고 부산시장을 피신청인으로 한 것이 잘못이라 하더라도 본건 집행정지결정은 당연히 무효한 것이 아니며 따라서 피고시의 직원이 이 결정을 무시하고 본건 대집행을 계속한 이상 동 직원에게 고의 또는 과실이 있다고 할 것이고 피고의 집행기관을 보좌하는 피고 시의 직원의 고의 과실은 피고의 고의 과실이라고 할 것이므로 피고에게 고의 또는 과실이 있다고 하지 않을 수 없다(대법원판시). 그러므로 피고 시대표자인 동 시장의 위 집행행위는 어느모로 보나 불법행위임을 면치 못할 것이라고 할 것이고 이는 공무원이 그 직무를 행함에 당하여 타인에게 손해를 가한 경우에 해당하므로 피고는 이로 인하여 원고가 입은 재산상 또는 정신상 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.

피고는 원·피고간에 보상금액에 대한 협의가 성립되지 아니하여 중앙토지수용위원회가 정한 보상금액을 피고가 공탁하고 원고는 서울고등법원의 보상금에 관한 행정소송의 판결에 따르기로 하고 위 수용으로 인한 손실보상 기타 손해배상등에 대하여는 일체 제소하지 아니하기로 약정하여 원고는 을 제8호증의 각서를 제출하였다고 주장하므로 살피건대, 당심증인 소외 1, 4의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 위 을 제8호증의 기재와 동 증인등의 증언을 종합하면 피고는 중앙토지수용위원회의 원고에 대한 수용토지등 보상금 재결에 따라 금 816,946원을 공탁하였던바 원고는 위 재결에 대하여 이의를 거처 행정소송을 제기하는 한편 1964년 2월 4일 위 공탁금의 수령을 위한 피고의 가옥수거 완료증명이 소요되어 피고가 그 증명을 발부하여 주는 대신 보상금에 대하여는 서울고등법원의 판결에 따르기로 하고 피고의 대집행 비용등을 공제하고 위 공탁금을 찾아가기로 한 사실을 인정할 수 있을 뿐 위 을 제8호증의 기재만으로는 원고가 본건 대집행으로 인한 손해배상청구권을 포기하였다는 점을 인정할 수 없고, 당원이 믿지 않는 위 증인등의 일부 증언을 제외하고는 피고의 위 주장사실을 인정할 증거없으므로 피고의 위 주장은 이유없다고 할 것이다.

그러므로 나아가 그 손해의 액수에 관하여 살펴보기로 한다.

원고는 재산상의 손해로서 별지목록기재 건물에 대한 수거당시의 싯가에서 서울고등법원이 본건 보상금으로서 원고에게 지급할 것을 인정한 금 531,412원 50전을 공제한 금 1,730,757원 50전 및 전기시설 자재비와 후로린기 수리대등 금 200,268원과 위 불법행위가 없었더라면 원고가 매월 얻을 수 있을 영업상의 수익을 얻지 못한 손해금 40,000원 및 매월 금 10,000원의 가임상당의 손해를 청구하므로 먼저 별지목록기재 건물에 대한 손해액에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제12,13,14호증(을 제12,13,14호증과 같다), 동 제18,19호증 및 을 제3호증의 각 기재에 변론의 취지를 종합하면 별지목록기재의 각 건물의 수거 당시의 싯가는 별표기재와 같이 금 1,546,772원 50전인 사실 및 동 건물에 대하여 확정된 이전보상액이 별표기재와 같이 금 531,412원 50전인 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심 및 당심증인 소외 5의 증언은 믿을 수 없고 그 외에 위 인정을 좌우할 증거없고 위 건물수거후의 개와, 화목등 잔존자재 및 파손품의 싯가가 금 84,600원 상당임은 원고가 자인하는 바이므로(피고는 위 건물을 적절한 방법으로 해체하였으니 그 자재는 전부 재사용할 수 있다고 주장하나 당원이 믿지 않는 위 증인 소외 1, 2 및 소외 6의 각 증언 이외에는 이를 인정할 증거없다) 별지목록기재 건물에 대한 손해액은 위 건물의 위 수거 당시의 싯가에서 동 건물에 대한 보상액 및 위 잔존자재 대금을 공제한 금액임이 계수상 명백한 금 930,760원이라고 할 것이다. 다음 위 불법행위로 인하여 전기시설 및 그 자재대금과 후로린기 수리대금 200,268원의 손해를 입었다는 주장에 대하여 살피건대, 증인 소외 7의 원심 및 당심에서의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증의 2, 동 제10호증의 각 기재에 동 증인의 증언을 종합하면 원고 경영의 별지목록기재 공장에 시설된 외선 및 동력시설에 관한 전기자재의 위 건물수거 당시의 싯가는 금 110,590원인 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증인 소외 1의 당심에서의 증언은 믿을 수 없고 그 외에 위 인정을 좌우할 증거없다. 그런데 위 증거에 의하면 별지목록기재 건물의 전등시설의 위 수거 당시의 싯가가 금 21,878원인 사실을 인정할 수 있으나 성립에 다툼이 없는 갑 제20호증의 1,2의 기재와 당심증인 소외 8 및 소외 9의 각 증언을 종합하면 위 전등시설비는 위 건물의 싯가에 포함시켜 평가된 사실을 인정할 수 있으므로 이를 별도로 위 불법행위로 인한 손해액으로 산정할 수 없다고 할 것이고 후로린기 수리대금 67,800원이 소요되었다는 점은 이점에 관한 당심증인 소외 10의 증언은 믿을 수 없고 그외에 이를 인정할 증거없다. 다음 피고의 급작스러운 파괴행위로 인하여 영업이 중단되어 매월 얻을 수 있는 영업상의 이익금 40,000원을 상실하였고 가옥 월세금 10,000식의 손해를 보고 있다는 주장에 대하여 살피건대, 증인 소외 11의 원심 및 당심에서의 증언과 원고 변론의 취지를 종합하면 원고가 위 건물수거 당시까지 위 건물에서 협동건설공사라는 이름으로 제재 건구등 제작을 하여 매월 금 4만 원의 순수익을 얻고 있었던 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 위 을 제3호증의 기재와 당심증인 소외 10의 증언은 믿지 아니하고 갑 제11호증 및 을 제10호증의 각 기재는 위 인정을 좌우할 자료가 되지 못하고 그 외에 위 인정을 좌우할 증거없는 바, 증인 소외 5의 당심에서의 증언과 변론의 취지를 종합하면 일반적으로 원고주장과 같은 공장을 수거한 후 이를 다시 건축시설함에는 3개월을 요하는 사실을 인정할 수 있으므로(을 제3호증중 위 인정에 반하는 의견의 기재에는 찬동할 수 없다) 동 기간의 매월금 4만 원의 율에 의한 영업상의 수익을 얻지 못한 손해를 입은 것이라고 할 것이고 위 건물의 수거이후 3개월을 경과한 이후에는 설령 손해가 있었다고 하더라도 이는 위 불법행위와 상당 인과관계에 있다고 할 수 없으므로 이를 위 건물수거로 인한 손해로 볼 수 없다. 그런데 원고는 위 건물수거후 2개월을 경과한 1963년 7월 11일부터의 이에 대한 손해의 배상을 구하고 있으므로 결국 피고가 배상할 원고의 영업상의 손실이익은 위 인정의 1개월분의 손해 금 4만 원이라고 할 것이다.

다음 위 건물중 주택의 수거로 인한 가옥월세금 상당의 손해는 통상의 사용수익을 하지 못함으로 인한 손해로서 위 건물의 멸실로 인한 위 건물수거 당시의 싯가 상당의 손해액에 포함된 것이라고 할 것이므로 위 건물수거인 1963년 3월 11일부터 매월 금 10,000원의 가옥월세금 상당의 손해를 구하는 원고의 청구부분은 그 이유없다고 할 것이다. 그러므로 위 건물수거로 인한 재산상의 손해액은 위 인정의 손해 합계금 1,081,850원이라고 할 것이다.

다음 원고의 위자료청구에 대하여 살피건대, 위 인정의 피고의 불법행위로 인하여 원고가 당장 생활의 근거를 잃음으로서 상당한 정신적 고통을 입었을 것은 경험칙에 비추어 당연한 것이라고 할 것이므로 피고는 그 정신적 손해에 대하여도 이를 배상할 의무가 있다고 할 것인데 원고는 위자료 금 300,000원의 지급을 구하고 있는바 위 인정의 제반의 사실상황을 참작하면 위자료액은 금 100,000원으로서 상당하다고 할 것이다.

피고는 본건 수용토지 인근에 대하여는 모두 수용이 끝나고 원고에 대하여는 수차에 걸쳐 수용시기인 1963년 5월 10일까지 자진 수거하라고 구두경고 하였음에도 불구하고 원고는 이에 불응하여 위 일자까지 이를 수거하지 않으므로 피고가 대집행을 한 것이니 원고에게도 위 불이행에 대한 책임이 있고 따라서 그 과실은 손해액의 산정에 참작하여야 한다고 주장하나 원고가 자진수거하지 아니하면 피고는 기업자로서 법소정의 절차에 따라 대집행을 하면 되는 것이므로 원고가 확정된 법적의무가 있는 것도 아닌데 자진수거하지 아니하였다 하여 원고의 잘못이라고도 할 수 없는 것인즉(대법원판시) 피고의 위 과실상계의 주장은 그 이유없다고 할 것이다. 그렇다면 피고가 변상할 손해액은 위 인정의 손해 합계 금 1,181,350원이라고 할 것이다. 그런데 환송전 당심에서 원고의 청구중 금 789,572원 50전 및 이에 대한 1964년 6월 28일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원의 지급을 구하는 부분은 인용되어 피고 상고기각으로 동 판결이 유지되고 있으며 동 판결에 의하면 위 금액은 가옥월세금 상당의 손해금 20,000원과 기타 재산상의 손해금 869,572원 50전 합계 금 889,572원 50전에서 금 20만 원을 과실상계한 후 정신적 손해에 대한 위자료액 금 10만 원을 합한 것임이 명백하고 위 가옥월세금 상당의 손해에 대응한 과실상계액은 금 4,496원 54전(미만은 버림)임이 계수상 명백하므로 위 판결에서 인용된 가옥월세금 상당의 손해액은 금 15,503원 46전이고 따라서 기타 재산상의 손해 및 정신적 고통에 대한 위자료액을 합한 금액은 금 774,069원 4전임이 계수상 명백한바 당원이 위에서 인정한 위 불법행위로 인한 손해액 금 1,181,850원은 위에서 설시한 바와 같이 가옥월세금 상당의 손해를 제외한 기타 재산상 손해 및 정신적 손해에 대한 위자료액이므로 당원이 인정한 위 손해액중 위와 같이 환송전 당심에서 인용되어 유지되어 있는 위 가옥월세금 상당의 손해를 제외한 그 나머지 손해액을 넘는 금액임이 계수상 명백한 금 407,280원 96전 및 그중 원고청구 범위내인 금 367,280원 96전(영역상의 손해를 제외한 나머지 손해액)에 대한 1964년 6월 28일부터 완제에 이르기까지 민사법정이율 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 피고는 원고에게 더 지급할 의무가 있다고 할 것이므로(환송전 당심판결 인용액 이외에) 원고의 청구는 위 인정의 범위내에서만 정당하다고 하여 이를 인용할 것이고 그 나머지는 실당한 것이므로 이를 기각할 것인바 원심판결중 주문기재 부분은 이와 일부 부합하지 아니하므로 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제92조 를 가집행선고에 관하여서는 동법 제199조 제1항 을 각 적용하여 주문과 같이 변경한다. [별지생략]