원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 E이 이 사건 에어컨 및 장식장(이하 통틀어 ‘이 사건 물품’이라 한다)의 소유자라는 증명이 없고, 가사 E이 이 사건 물품의 소유자라고 하더라도 피고인은 E으로부터 이 사건 물품의 반환요청을 받은 적이 없으며, 반환을 거부한 일도 없다.

단지 이 사건 상가를 임대하면서 그 내부에 설치되어 있는 이 사건 물품을 임차인에게 계약종료시 반환하는 것을 조건으로 사용하게 하였을 뿐이므로 이를 영득하겠다는 의사가 있지 아니하였다.

따라서 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 횡령죄의 죄책을 진다고 볼 수는 없으므로, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(벌금 70만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 횡령죄에서의 재물의 보관은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하므로 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되어야 하는 것은 아니고, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립한다

(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결, 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003도3840 판결 등 참조). 또한 횡령죄에서 ‘반환의 거부’라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 사람이 단순히 반환을 거부한 사실만으로 횡령죄가 성립하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 횡령죄가 성립한다

(대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도7637 판결)....